Sentencia Civil Nº 445/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 289/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00445/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2010 0010844

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000051 /2013

Apelante: Emma

Procurador: LORETO GARCIA MATURANA

Abogado: MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

Apelado: Fabio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ,

Abogado: CELIA RIMADA ALVAREZ,

S E N T E N C I A nº 445/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE DE SALA: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADOS: DÑA. MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a Quince de Noviembre de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000051 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2013, en los que aparece como parte apelante, Emma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LORETO GARCIA MATURANA, asistido por el Letrado D. MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, y como parte apelada, Fabio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS INDURAIN LOPEZ, asistido por el Letrado D. CELIA RIMADA ALVAREZ, y el MINISTERIO FISCAL sobre modificación de medidas, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 25 de Abril de 2013, en el procedimiento MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 51/13 del que dimana este recurso que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Fabio frente a Dña. Emma

A.- La titularidad de la patria potestad se mantiene compartida por ambos progenitores.

B.- El ejercicio de la patria potestad durante los próximos dos años sea ejercida por el padre, D. Fabio ; sin perjuicio de la obligación que este tiene de comunicar inmediatamente a Dña. Emma todas las decisiones que adopte respecto del hijo de ambos.

C.- La madre, Dª Emma , podrá estar y relacionarse con su hijo en España, si se traslada aquí y avisa con al menos 15 días de antelación, todas las vacaciones de Semana Santa, mitad de vacaciones de verano y 3/4 partes de las vacaciones de verano. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

D.- El menor Alejandro David no podrá salir del territorio nacional en compañía de su madre u otros familiares, sin el consentimiento escrito de su padre D. Fabio o en su defecto autorización judicial. Tampoco podrán obtener certificados literales de nacimiento del Registro Civil para obtener DNI o Pasaporte del niño sin cumplir uno de esos dos requisitos.

E.- La madre, abonará como alimentos el 20% de sus ingresos netos, y en todo caso como mínimo vital 100 euros mensuales. Esta pensión se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe y actualizándose el mínimo vital cada mes de enero, según variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en Mayo y la primera actualización en enero de 2014.

F.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.', que ha sido recurrida por la parte Emma .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de Noviembre de 2013 a las 10,45 horas.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación DÑA. Emma , la sentencia de 1ª instancia que estimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas interpuesta por D. Fabio acuerda que la titularidad de la patria potestad se mantenga compartida por ambos progenitores, el ejercicio de la patria potestad durante los próximos dos años sea ejercida por el padre, sin perjuicio de la obligación que tiene de comunicar a la madre todas las decisiones que adopte respecto del hijo de ambos, fijando la forma en que la madre podrá estar y relacionarse con su hijo en España, y que ésta abone como pensión de alimentos el 20% de sus ingresos con un mínimo vital de 100 euros, abonando ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios. Interesando en el recurso se le otorgue la guarda y custodia del menor con un régimen de visitas de todas las vacaciones escolares a favor del padre, con la obligación de abonar la pensión de alimentos; subsidiariamente, de ser atribuida la guarda y custodia del menor a favor del padre, se atribuya a la madre un régimen de visitas amplio de mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano teniendo al menor en su compañía en su lugar de residencia, abonando como pensión de alimentos el 20% de sus ingresos netos sin fijar un mínimo. Patria potestad para ambos progenitores.

SEGUNDO.-Es un hecho sobradamente conocido puesto de relieve por el juzgador de instancia, que este Tribunal viene declarando de forma reiterada, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil , que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior.

Y ciertamente resulta acreditado por las circunstancias expuestas en el procedimiento la existencia de un cambio de circunstancias como fue el hecho de llevar la madre al menor a Venezuela y su permanencia allí que determinó el cambio de medidas acordado en la sentencia de instancia en relación a la guarda y custodia del menor, anteriormente atribuida a la madre concurriendo los requisitos necesarios para la adopción de tal modificación y su atribución al padre en la apelada.

TERCERO. -En relación a la patria potestad, según aparece de los propios términos de la sentencia apelada, no se ha privado a la madre de la patria potestad que se mantiene compartida para ambos progenitores. Es cierto que se establece, a renglón seguido, que su ejercicio se ejerza por el padre pero no como privación de la patria potestad a la madre sino referido a su ejercicio. Guarda y custodia que se ejerce por el padre con quien el menor permanece, si bien con una limitación temporal de dos años que resulta sorprende, pero que no ha sido cuestionado por el padre a quien podría más afectar, por lo que ha de mantenerse.

La cuestión planteada en la alzada sobre quien ha de ostentar la guarda y custodia del menor ha de resolverse teniendo presente que este derecho debe estar subordinado al interés y beneficio del menor, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este sentido la STS de 11/07/2002 afirma la ' preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o no extramatrimonial, inserto en el 'bonum filii'.... en cuyo supuesto serán los tribunales, lo que decidan como y en que forma se cumplen las garantías de aquel dogma'.Viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103,1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 constitución ), pudiendo el tribunal decidir libremente a tenor de lo dispuesto en los arts. 91 del código civil y 751 y 752 de la ley procesal lo más conveniente para los menores en función de las circunstancias concurrentes e independientemente de las pretensiones concordes o no de los progenitores sobre el particular a decidir, al no regir respecto de los menores el principio dispositivo o de rogación de parte. Dice la STS de 25 de abril de 2011 :' la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a la de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses'.

Y siguiendo estos principios inspiradores y examinando con detenimiento la Sala todo el material probatorio de autos bajo este prisma, y en especial el informe del equipo psicosocial quienes manifiestan que el menor David Alejandro presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad, que está perfectamente con su padre y con la familia paterna, y adaptado e integrado en el entorno familiar, social y educativo en el que se encuentra, debe mantenerse el régimen de guarda fijado en la sentencia, sin que proceda modificar lo allí acordado, ni tampoco en cuanto al régimen de visitas y demás prevenciones que se contemplan, pese a que como igualmente señaló el equipo psicosocial Dña. Emma se ha marchado a Venezuela y tan solo, desde entonces, ha llamado en dos ocasiones, por lo que habría de valorarse el establecimiento de contactos en tanto la madre no garantice una regularidad y estabilidad, pues en caso contrario podrían desestabilizar al menor.

CUARTO.-El mantenimiento de la guarda y custodia a favor del padre impone examinar uno de los motivos de recurso establecido con carácter subsidiario como es la cuantía de la pensión alimenticia, que si bien muestra conformidad con el porcentaje del 20% de sus ingresos netos fijados en la apelada, discrepa en la fijación del mínimo vital de 100 euros mensuales impuesto.

Motivo que no podemos compartir ratificando plenamente la decisión de instancia, pues este tribunal tiene reiteradamente declarado que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado ( sentencia de 27 de marzo de 2009 ) y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ). Con arreglo a ello la fijación de la pensión de alimentos en un porcentaje sin fijar un mínimo vital dejaría vacio y sin contenido las debidas garantías de percepción este derecho básico establecido a favor del menor, que ya se adapta, en la forma establecida, a las variaciones que en sus ingresos puedan sufrir los ingresos que perciba Dña. Emma .

QUINTO.-No procede hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada dada la materia sobre la que versa el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Marturana en nombre y representación de DÑA. Emma contra la sentencia de 25 de abril de 2013 dictada por el juzgado de Primera instancia nº 8 de Gijón en los autos de modificación de medidas nº 51/2013, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.