Sentencia CIVIL Nº 445/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 286/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00445/2017
Rollo Núm. ............. 286/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
Divorcio Contencioso Núm.......... 546/2016.-
T E S T I M O N I O
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 286 de 2017, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de Divorcio
Contencioso núm. 546/2016, en el que han actuado, como apelante Fulgencio , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. María Cruz López Lara; y como apelado Mercedes , representado
por el Procurador de los Tribunales Sra. Helena Sánchez Fernández y defendido por el Letrado Sra.
María del Carmen Sepulveda García.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 23 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador d elos Tribunales don Pablo Monzón Lara, debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges DON Fulgencio Y DOÑA Mercedes , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar doméstico y del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a la hija común menor de edad, y por tanto a doña Mercedes , titular de la guarda y custodia de la misma.

4º.- La guarda y custodia de la hija común, se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

5º.- El régimen de visitas y estancias de la menor con su padre será el que libremente pacten las partes en cada momento. A falta de acuerdo será el siguiente: - Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

- Dos tardes entre semana, martes y jueves, desde las 17 horas a 20 horas.

- Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad.

- Vacaciones de Verano se dividirán en dos periodos desde la finalización de las clases hasta el 31 de julio a las 20 horas. Y desde tal fecha hasta el comienzo de las clases.

- El cumpleaños de la menor, el padre que no la tenga en su compañía podrá pasar dos horas con la misma, a falta de acuerdo será de 17 a 19 horas.

- El cumpleaños de los padres, la menor podrá pasar el día con el progenitor a quien corresponda la festividad, con pernocta, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, o no siendo lectivo, hasta las 12:00 horas.

En defecto de acuerdo sobre la mitad de las vacaciones a disfrutar, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las recogidas y entregas se llevarán a cabo en el domicilio de la menor.

6º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del el padre de 500 euros mensuales a su hija y hasta su independencia económica, por los doce meses del año, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios habrán de ser sufragados por mitad por ambos progenitores e incluirán Teniendo tal consideración, todos aquellos gastos no previstos, ni periódicos, así como los ocasionados con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado contratado, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como los declarados como tal por acuerdo, esto es, traslado y alojamiento, matrícula, libros, ropa, actividades extraescolares, excusiones, etc,, así como otros que fueran imprevisibles y necesario. Siendo imprescindible la previa notificación al otro progenitor del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación.

7º.- Cargas familiares: Ambos litigantes deberán asumir al 50% los gravámenes que afecten a bienes comunes, como préstamos personales, hipotecas tanto de viviendas como de locales..., así como el IBI, el seguro del hogar y derramas extraordinarias de la Comunidad de propietarios, respecto de los inmuebles propiedad del matrimonio. Serán de cuenta exclusiva de quien ocupe la vivienda familiar, todos los gastos correspondientes a suministros y recibos ordinarios de Comunidad de Propietarios 8º.- No ha lugar a pensión compensatoria a favor de doña Mercedes .

9º.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Opel Astra con matrícula TPW .... a don Fulgencio , y el vehículo Ford Escort con matrícula YI- ....-OS a doña Mercedes .

10º.- La sentencia firme de divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Fulgencio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Antes de abordar el examen especifico del recurso de apelación interpuesto, entendemos oportuno apuntar algunas consideraciones idóneas para comprender el propósito que persigue nuestra resolución, que no es otro que procurar, ante todo, el beneficio o protección del interés material y moral de la hija menor, por encima de los legítimos intereses de los padres.

La experiencia retrospectiva enseña que los conflictos entre los cónyuges, la ruptura del vínculo de confianza y el desequilibrio sentimental, engendran, en muchas ocasiones, inseguridad, recelo, desesperanza y resentimiento. En este contexto la armonía entre los miembros de las parejas suele ser frágil o ilusoria, propiciado por la propia naturaleza contradictoria de los deseos y demandas de cada uno. Lo que en un principio pudo ser amor se desfigura transformándose en su cara opuesta, dando lugar al sufrimiento, la frustración y a la crítica destructiva, sorprendiendo incluso la animosidad, beligerancia o intensidad de la repulsión o el desprecio que muchas parejas rotas sienten el uno por el otro.

La frágil o inexistente capacidad de los progenitores para recomponer una mínima relación de respeto y acuerdo repercute en sus hijos al trasladarse a ellos su sufrimiento y frustración, provocando en los niños síntomas que afectan negativamente a su desarrollo emocional y constituyen fuente propicia de futuros cuadros de ansiedad, angustia y fracaso escolar. Dentro de las vivencias de un niño no es fácil responder a preguntas tales como ¿Dónde y con quien viviré cuando se resuelva el proceso de separación? ¿Podré seguir en el mismo colegio el próximo año? ¿Podré seguir viendo a mis amigos, a los abuelos y a mis tíos y primos? A los ojos de un niño solo una actitud positiva de los padres puede facilitar que la crisis real que acompaña la tramitación del proceso de divorcio dañe lo menos posible a los hijos, pues muchas veces ellos lo viven como si fueran a perder a uno de sus progenitores y a la familia y amigos que rodean a aquel.

Pues bien, situados en ese contexto característico de los casos de divorcio conflictivo, identificables también en el caso concreto de autos, representa un deber ineludible del Tribunal intentar reconducir la solución del conflicto anteponiendo el interés superior de la hija menor de edad frente al de cualquiera de sus progenitores pretendiendo: a) Procurar que se produzcan los menores cambios posibles respecto al hogar, colegio, entorno y relaciones familiares con abuelos, tíos, primos y amigos... etc.

b) Lograr que la niña mantengan buenas relaciones y continuadas con ambas figuras parentales, pues ello redunda en su estabilidad y seguridad emocional.

c) Conseguir que la guarda y custodia garantice la estabilidad de la menor; haciendo ello compatible con un régimen de visitas lo más amplio posible para el progenitor no custodio, que debe ser observado y respetado con la mayor lealtad y buena fe por ambos padres.

En atención a lo expuesto, la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia, en el caso concreto planteado, optando por el modelo de custodia más idóneo para la hija (guarda única) atribuida a Dª Mercedes es (a juicio de esta Sala) acertada, representando tal atribución la solución más beneficiosa para la niña (coincidente con su propio deseo, expresado con suficiente conocimiento de causa y de forma razonada), procurando su protección y cuidados necesarios para su bienestar así como un ambiente estable, entendiendo desaconsejable el modelo de custodia compartida ante la ausencia armonía o un mínimo consenso entre los progenitores.



SEGUNDO: Partiendo de esta medida (atribución a la madre de la guarda custodia de la hija menor de edad), el resto de los efectos complementarios inherentes a la declaración de disolución del vínculo matrimonial por divorcio deben seguir la misma suerte que el efecto principal relativo, en primer lugar, a la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, el cual correspondería a la hija menor y del progenitor en cuya compañía viva.

Esta Sala, igualmente no puede acoger la pretensión novedosa planteada en el recurso en cuya virtud se pretende la limitación del uso de la vivienda (en favor de la hija y de la madre que convive con ella) a un máximo de tres años. Dicha solicitud, en cualquier hipótesis, no es acorde con la letra, ni con el espíritu del artículo 96 del Código Civil cuando dispone que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quede...' Dicha previsión mantiene (a juicio de esta Sala) una adecuada correspondencia con el principio 'favor filii' sancionado en el artículo 39 de la constitución Española que inspira esta regulación legal.

Por otro lado, debemos recordar que, conforme al principio 'pendiente apellatione nihil innovetur', al Tribunal de apelación le está vedado resolver como regla general (no exenta de excepciones) sobre alegaciones o cuestiones diferentes de las planteadas en la instancia, siendo ello una consecuencia de la prohibición de la ''mutatio libelli', de manera que cualquier innovación sobre cuestiones no controvertidas tanto en lo que atañe a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio realizada extemporáneamente conculca una garantía esencial del proceso que constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y aun cuando dicho principio sufre una evidente erosión cuando nos situamos ante procesos de esta naturaleza (sobre capacidad, filiación matrimonio y menores) en los que el Tribunal puede acordar a modificar las medidas adoptadas a favor de los hijos sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivos y de rogación característicos del proceso civil, la posibilidad de decidir con arreglo a los hechos con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el proceso, no puede conculcar la garantía fundamental del proceso vinculado al derecho de defensa, sin que dichos hechos hayan sido siquiera objeto de debate en la primera instancia, como pretensión subsidiaria de segundo grado. ( ver folios 29 y siguientes del procedimiento).



TERCERO: Por último, entendemos que debe rechazarse la pretensión reproducida en esta alzada en cuya virtud se interesa la reducción del importe de la pensión de alimentos a la suma de 296 euros mensuales o, subsidiariamente, a la suma propuesta por el Ministerio Fiscal de 450 €.

En torno a la indicada cuestión controvertida esta Audiencia tiene declarado que: 'La obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a la, esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC ., in fine)'.

También tenemos expresado en ocasiones precedentes que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y constatar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. En este sentido la determinación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de las consideraciones que expone de forma detallada la parte recurrente en relación con los aspectos que guardan conexión con los medios económicos con los que cuenta D. Fulgencio para hacer frente al pago de la pensión de alimentos solicitada así como con los que dispone por Dª. Mercedes , incluidas las sumas ahorradas por ésta, la Sala juzga que no concurre error relevante en la interpretación y aplicación de los preceptos legales invocados, en términos que justifiquen la modificación del pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en el fallo de la resolución a favor de Dña. Mercedes , la cual juzgamos proporcionada y equitativa en función de todas las circunstancias concurrentes, no siendo necesario abundar o reiterar sus razonamientos -que asumimos en su integridad- frente a la exégesis que postula la parte recurrente. Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y, en consecuencia, de la pretensión deducida en el suplico de aquél.



CUARTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación, la Sala no considera oportuno recoger un pronunciamiento de condena por las costas de esta alzada, dada la especial naturaleza de la materia afectada presidida por un marcado interés social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 con fecha 23 de marzo de 2017, en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 546/2016 de que dimana este rollo, sin expresa imposición o condena por las costas procesales causadas en el presente recurso a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. Toledo 31 julio 2017.

Lo inserto concuerda con su original al que me remito. Doy fe.