Sentencia Civil Nº 446/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 543/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00446/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª Amparo Lomo del Olmo ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 446/2014

En la ciudad de Ourense a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 394/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 543/13, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco SA, representada por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª María Victoria Fernández Corral, y, como apelados, Dª Julia , D. Emilio y Dª Serafina (sucesores del apelado fallecido D. Íñigo ) y D. Paulino , representados por la procuradora Dª Lucía Taboada González, bajo la dirección de la letrada Dª María Elisa Taboada González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra NCG Banco SA. Se declaran nulos los contratos objeto de este proceso: contrato de depósito y administración de valores concertado con Caixa Galicia el 20-10-1999 y las órdenes de compra de 6 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia por importe de 3600 euros y de fecha 15-12-2004, el contrato de adquisición de 26 títulos de obligaciones subordinadas por un importe de 15.600 euros y de fecha 14-6-2005; 14 títulos de participaciones preferentes Caixa Galicia por un total de 8.400 euros y efectuado en fecha 2-6-09 y la operación referente a 64 títulos de participaciones preferentes de Caixa Galicia por 37.800 euros y de fecha 4-8-09, vinculadas todas estas operaciones con el contrato de depósito referido. Así mismo se declara la nulidad de la orden de compra de 80 títulos de participaciones preferentes de Caixanova con emisión en mayo de 2005 y por un importe nominal de 4800 euros, la orden de adquisición de 4 obligaciones subordinadas de Caixanova por un valor de 2.400 euros y emitida en marzo de 2003, la de 9 obligaciones subordinadas de Caixanova por valor nominal de 5.400 euros emitida en enero de 2004 y la orden de suscripción de 1427 títulos de obligaciones subordinadas en Caixanova, en enero de 2003, por un total de 42.810 euros; así mismo se declara nula la orden de compra de 10 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia por valor nominal de 6000 euros y fecha de emisión de 04-04 que ascienden a un total de 126.810 euros y se ordena a la entidad bancaria devolver la cantidad invertida por el demandante, más los intereses estipulados conforme al fundamento jurídico quinto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido la parte actora.- La demandada además deberá abonar las costas causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida íntegramente

Fundamentos

Primero.-Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

Segundo.-La naturaleza de esta clase de contratos también ha sido analizada por esta Sala de apelación, considerándose como 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla'.

En cuanto al error en el consentimiento, como vicio invalidante del contrato la Sala ha declarado 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Ha señalado también, 'Debe advertirse que el perfil del contratante no era el de inversor sino el de ahorrador y ese perfil conlleva necesariamente un deseo de recuperar el capital invertido en el ahorro de manera inmediata y lo menos gravosa posible, sin riesgo alguno. El producto típico de este cliente es el depósito a plazo fijo donde la recuperación está garantizada a salvo alguna penalización. La adquisición de un producto de perpetua duración exige un cumplido conocimiento de tal circunstancia y la falta de documentación que permita considerar que el adquirente supo lo que contrataba y en qué condiciones permite deducir ese error. Testificalmente se acreditó que el demandante en ningún momento vino a conocer que estaba adquiriendo un producto complejo y de riesgo elevado'.

Tercero.-Las circunstancias fácticas del caso concreto no han resultado cuestionadas en la alzada. En cuanto al perfil del contratante consumidor, se estima absolutamente inidóneo como destinatario final de esta clase de productos financieros sin posibilidad de comprender el alcance del contrato sin una información pormenorizada y detallada prestada por la entidad bancaria que en el presente caso no tuvo lugar o cuando menos no se probó. Carente de estudios y formación, nacido en el año 1925, contaba al tiempo de contratar con una edad superior a los ochenta años. Pensionista de la Seguridad Social y agricultor de profesión, residente en una aldea de la Galicia interior (Casasoa-Maceda). Su perfil es notoriamente el de ahorrador, habiendo invertido en dichos productos financieros los ahorros acumulados durante toda su vida laboral.

Los contratos firmados por el demandante distan mucho de ser literosuficientes, limitándose a suscribir el demandante un contrato denominado de 'Depósito y administración de valores', plagado de condiciones generales predispuestas por la entidad financiera, farragosas y de muy difícil, casi imposible comprensión para cualquier consumidor de cultura media y menos aun para un contratante de las condiciones subjetivas del accionante. Firmó también una orden de valores en la que tampoco se explica en qué consistía una operación tan compleja como era la adquisición de 'obligaciones subordinadas' o 'participaciones preferentes' de un modo mínimamente comprensible, en los que no consta ninguna mención sobre la posible perpetuidad de tal emisión o sobre la imposibilidad de recuperar el capital invertido. Sin que conste probado se le hubiese prestado información alguna adecuada y suficiente por parte de los empleados de la entidad bancaria acerca de las posibles consecuencias futuras de tal contrato bancario, incumpliendo de este modo la entidad demandada con las obligaciones que legalmente le incumbían. Es más, pese a que en el test de conveniencia de 2 de junio de 2009 se le consideraba como un cliente 'no conveniente', ninguna advertencia se le hizo, al contrario, añadiéndose cláusulas que se estiman claramente abusivas, tales como, el reconocimiento de que había obtenido información suficiente y que pese a no resultar adecuado el producto, 'no obstante, solicito su contratación exonerando a la Caixa Galia de responsabilidad por la misma'. Ya la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Consumidores 26/1984 de 19 de julio , en su apartado 2º, consideraba nulas por abusivas 'las declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'. Y para mayor confusión en determinadas órdenes de suscripción de valores se hace referencia a que se trata de un 'producto no complejo (f. 35 de los autos). Y en otras (f. 42 y 43) en el apartado 'definición perfil del producto: conservador'. Lo que resulta contrario a la verdadera naturaleza del producto financiero 'colocado'.

Cuarto.-En consecuencia la entidad bancaria demandada no cumplió con su obligación de informar adecuadamente al demandante sobre los riesgos del producto financiero adquirido, incumpliendo las prevenciones que el ordenamiento jurídico establece al respecto y que también ha tenido ocasión de puntualizar esta Sala, 'al exigir a la entidad emisora una plena y cabal información al adquirente del producto enajenado. La formación de la voluntad en los contratos de adquisición de activos financieros asimilados al que nos ocupa está fuertemente mediatizada por el contenido de las obligaciones asumidas por una de las partes y que derivan de su diligente quehacer profesional. El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , vigente al tiempo del contrato litigioso, establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos . El artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores de 1988, en la redacción aplicable según la fecha del contrato, disponía que 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. La existencia de un consentimiento carente de vicios no sólo es cuestión que compete al propio interesado sino que la entidad de crédito debe procurar que se excluya cualquier tipo de errónea consideración sobre el producto contratado por estar en una suerte de posición de garante de que esto no suceda y que deriva de las obligaciones de información que establece la normativa reguladora de su actividad. Ese rigor en la actuación de la entidad se traduce en la necesidad de que demuestre que cumplió cuantas obligaciones le son exigibles para lograr que el cliente adquiera un conocimiento exacto del producto contratado y que esa información se acomode a sus condiciones y necesidades, con plena comprensión de los riesgos asumidos y de la finalidad del producto. En definitiva, el consentimiento válidamente prestado por el adquirente se conforma con una correlativa exigencia de información por parte de la entidad financiera, que en este caso no se ha acreditado que haya existido. Así pues es posible considerar que en el momento mismo de la contratación no existió esa información y que en atención al producto trasmitido y a las condiciones personales del adquirente, es posible considerar el error en la esencia de los activos adquiridos.

No se trata, por tanto, de considerar o no la restrictiva aplicación de la figura del error sino considerar que ciertamente el adquirente no tenía un conocimiento adecuado de los elementos esenciales de los activos adquiridos, lo que permite considerar plenamente la figura anulatoria del error vicio, con los efectos atribuidos en la sentencia apelada'. Concurre pues en el caso error invalidante del consentimiento, perfectamente excusable que conduce a confirmar íntegramente la sentencia apelada que en lo restante se tiene por reproducida.

Quinto.-Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, dictada el 31 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense en autos de juicio ordinario 394/13 -rollo de Sala 543/13-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.