Sentencia Civil Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 21/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00446/2015

SENTENCIA Nº 446/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 354/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 21/2015, en los que aparece como parte apelante-demandantes, Ruth , Candida , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ, asistidas por el Letrado D. MIGUEL-ANGEL CAAMAÑO CONDE; y como parte apelada-demandados, Diego , Marta , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA DELGADO LOPEZ, asistidos por el Letrado D. JOSE MANUEL PALACIO MARCO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 14 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Ruth y Doña Candida , contra Doña Marta y Don Diego , en declaración de servidumbre de madianeria y reclamación de caños y perjuicios, debo declarar y declaro no haber lugar a reconocer la condición de pared medianera a la situada entre las viviendas de los litigantes en la CALLE000 de Pedrosa (Zaragoza) absolviendo a los demandados de ejecutar obra alguna para devolver la pared medianera que no se ha constatado existente antes de las obras por ellos ejecutadas, absolviéndoles asimismo de indemnizar a las demandantes en cantidad alguna reclamada por los conceptos de daños por grietas y fisuras ni por molestias de más obras de reparación que no se van a realizar, con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo, dictándose la sentencia de esta Sala nº 58/2015 .

TERCERO.-Por la parte apelante se solicitó nulidad de actuaciones y dado traslado a la parte contraria se opuso, dictándose auto nº 235/2015, estimando nulidad de actuaciones y se señaló día para nueva deliberación, quedando las actuaciones pendientes.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-La parte actora sostiene que, con ocasión de efectuarse cierta obra por la demandada en un muro o pared que se dice es medianera, han alterado la misma y ocasionado ciertos daños en su propiedad. Más en concreto, atendiendo a la especificidad del pleito, en el párrafo segundo del expositivo segundo de la demanda, se concreta cuales han sido los efectos de estas obras, señalándose de modo textual lo siguiente: '...Como consecuencia de las obras aparecieron grietas en la fachada de la casa del CALLE000 NUM000 y en algunas estancias de la vivienda, así como, por el revoque de la fachada, se significaba que había derribado el muro medianil que separaba las casas y se había construido otro muro o pared que invadía la propiedad de mi mandante en la forma que se dirá posteriormente...'. En su consecuencia, en el suplico de la demanda se interesa que la demandada ejecute las obras pertinentes para devolver la pared medianera a su antigua ubicación y anchura original sin invadir la propiedad de la actora, y a indemnizarle en la cantidad que se concrete en ejecución de Sentencia por las molestias e incomodidades y privación del uso de su propiedad por la ejecución de las obras que deban realizarse. La Sentencia del Juzgado desestima íntegramente la demanda, y contra la misma se interpone el recurso de apelación que ahora se resuelve, reproduciendo en esencia las peticiones que han quedado dichas.

SEGUNDO.-La actora fundamenta su demanda y después el recurso en el informe pericial que presenta con aquella. Dicho informe es contradicho por el que se practicado en la sustanciación del pleito por perito de designación judicial. La cuestión, obvio es, reviste, en principio, con alguna matización que será objeto de posterior aclaración, un aspecto técnico, la determinación de si aquel muro era o no medianil, y si se han producido daños en la construcción de la actora a consecuencia de aquellas obras, cuya determinación exigirá principalmente estar al resultado de una de aquellas pruebas periciales practicadas, del mentado sentido contradictorio, precisando, por mandato de la Jurisprudencia Constitucional, que por lo demás es tema de absoluto sentido común en la resolución de cualquier problema con la exigible imparcialidad. Entre aquellas dos pruebas se ha de dar preferencia a la efectuada por perito de designación judicial, y ello por dos razones: primera, porque este preciso motivo de absoluta evidencia de haber sido practicada por un experto dentro del juicio, ajeno a los intereses de una u otra parte, cuando la realidad es tozudamente demostrativa, por desgracia cada vez con más frecuencia, de que el perito designado por una parte suele favorecer, por lo general, los intereses de aquella que satisface sus honorarios profesionales. Y segunda razón, como es que esta segunda prueba es más precisa, detallada y concluyente en sus conclusiones que la primera. Así, esta segunda prueba, al dar respuesta a la primera cuestión que se le plantea al perito, se dice por éste: 'Existía ya una doble pared de separación, sin carácter de medianería, donde parecen haberse ejecutado a la vez las dos hojas de ladrillo hueco, que se observan en la cata existente. La zona donde se encuentran las dos paredes y objeto de estudio tiene una longitud de 4,30 metros. Si hubo, antes de la realización de las obras, otra pared de propiedad común, no es posible conocer su espesor ni composición. Y al contestar a la tercera cuestión -el segundo se refiere al modo y coste de realizar un muro medianil que sustituya al desaparecido, que es tema sin interés, pues primero habrá que determinar si la pared tenía esa condición medianera, que es lo esencial-- se manifiesta lo siguiente: 'Las fisuras de la zona de fachada principal y habitación contigua se entienden que existían antes de la ejecución de las obras, y no son consecuencia de las mismas. En lo referente a las existentes en la habitación de planta primera de la fachada posterior, si bien es en la demolición el momento probable de la figuración, la ejecución de la obra puede haber afectado a la misma...'. Es decir, en tal prueba en modo alguno se afirma que le muro fuera medianero, y que los desperfectos fueran consecuencia de la ejecución de las obras. Por el contrario, en el primer informe se precisa lo siguiente: '...En la segunda se han trazado la línea vertical desde la cubierta que debiera ser el eje del medianil y a continuación con trama continua gris el tabique que se aprecia en la cata y que parece ser que sustituye al antiguo medianil....Si se puede apreciar que debido a las obras de construcción de la casa colindante esta grietas que pudieron existir se han hecho más grandes y que han aparecido otras...'. Este segundo informe muestra una cierta duda en la determinación del trazado del muro medianil, y si las grietas han aparecido como consecuencia de las obras o se han agrandado las existentes por efecto de éstas, dificultando su concreta cuantificación. Parece lógico considerar que al actuar en un muro de separación de propiedades -cuya naturaleza medianera no ha sido debidamente acreditada--, de una cierta antigüedad, tampoco justificada en necesaria forma, de no obrarse con la necesaria prudencia y debida atención, pueden causarse en efecto daños en la heredad próxima -la experiencia constituye buena prueba de ello--, pero en todo caso corresponde a la parte reclamante justificar su existencia y cuantía, sin que sea suficiente meras aproximaciones o probabilidades, conforme a lo dispuesto en artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento , lo que en este caso no se ha hecho, valorando la transcrita prueba pericial.

TERCERO.-Se decía antes que la existencia o no de la servidumbre de medianería es cuestión técnica, que debería ser resuelta conforme al dictamen pericial practicado, pero también se señalaba que afirmación que debía ser convenientemente matizada, como a continuación se hace, todo ello sin perjuicio de lo que acaba de decirse, cuya validez se sostiene. Esa matización consiste en poner de relieve la regulación que es propia de las servidumbres en general y de la medianería en particular. En primer lugar debe señalarse lo que dispone el artículo 572 del Código Civil cuando presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: '1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación', esto es, lo que en el Digesto se denominaba 'Paries intergeriuns' o 'intergerivus', que en sentido propio no es una verdadera servidumbre sino una forma especial de comunidad de bienes que tiene por objeto el elemento divisorio de dos predios de los que son propietarios distintas personas. Conforme a la presunción de medianería dispuesta en el referido precepto, queda en principio fortalecida la posición de quien mantiene dicho carácter en el muro separador de propiedades, al quedar favorecida por aquella, y con una situación ciertamente privilegiada en la práctica de la prueba. En segundo lugar, el artículo 573 siguiente establece un listado de signos exteriores que son contrarios a su existencia, y, por consiguiente, en aquellos supuestos en los que se aprecie su concurrencia, quedara desvirtuada la presunción. A título de mero ejemplo sea suficiente con citar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 288/2003, de 25 de marzo , RJ 2003/2927 que argumenta del siguiente modo: ' La Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1985 (RJ 1985,5622) establece que la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las Sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 , y 5 de junio de 1982, se traduce la medianería', añadiendo la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil , Sección 1ª) número 53/2011 , de 24 de febrero, RJ 2011/24778, que dice: 'La mera existencia de una pared sobre la línea divisoria de dos edificios contiguos permite presumir que aquélla es medianera, a menos que se acredite otra cosa. Una evidencia contraria a la medianería consiste en la existencia de huecos en el elemento de separación y, en tal caso, la norma del artículo 573-1º (que se refiere a tal signo como contrario a la medianería) ha de conectarse con lo dispuesto en los artículos 580 y 581 ; por cuanto el primero de ellos prohíbe la apertura de huecos y ventanas en pared medianera si no media acuerdo de los interesados, y el segundo admite la posibilidad -con ciertos límites- de que el dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena pueda abrir tales huecos...'. Por último, debe citarse lo dispuesto en el artículo 532 del Código Civil al distinguir entre las servidumbres aparentes y no aparentes, siendo las primera aquellas que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, y las segundas aquellas que no presentan indicio alguno exterior de su existencia. La parte que afirme la existencia de la medianería, favorecida por la antes dicha presunción, deberá acreditar asimismo que no existe ninguno de los señalados signos contrarios a la servidumbre, bien a través de la oportuna prueba de reconocimiento judicial, o de presentación de documentos que a aquellos se refieran en sentido negativo, o de peritos que puedan informar sobre su no concurrencia, o de cualquier otro medio que así lo justifique. Nada de ello se ha efectuado en el caso presente, en el que con propiedad no se ha acreditado que el muro permita sostener la presunción de medianería, y que no existen los signos contrarios a su existencia.

CUARTO.-No escapa a este órgano judicial la dificultad implícita en justificar la existencia de una servidumbre, cuando en la demanda se sostiene -constituyendo el objeto del pleito-- que aquella no existe por actos atribuidos precisamente al demandado al realizar unas obras nuevas, a través de las cuales ha procedido al derrumbe del muro presuntamente medianero. Pero aquella carga probatoria subsiste, y debería haberse conseguido aportando los planos de la construcción, o exigiendo a la demandada los correspondientes a su propiedad, o con las fotografías de la pared soportando las cargas de los respectivos edificios, o las aclaraciones que tenían que haberse pedido al perito contradictor para desacreditar su informe, o los requerimientos que lógicamente debieron efectuarse al levantarse la nueva construcción de la demandada derribando el muro de separación, o con una abundatísima prueba testifical que lo declarase de aquella forma, o de cualquier otro medio que permitiera sentar de modo razonablemente cierto los signos que son propios de esta servidumbre. Falta dicha prueba -desde luego, las consideraciones y fotografías que se incluyen en el dictamen aportado por la actora a los folios 60 y siguientes de estas actuaciones no la constituyen, ni permiten formarse idea cabal respecto de las características de la pared, o el espesor que tiene y el que debía tener, o el apoyo de las vigas del cabecero, según las expresiones que se contienen en aquel--, y, en su lugar, sólo se han practicado dos periciales, del señalado contenido contradictorio, debiendo estarse a la pericial efectuada por el experto de nombramiento judicial por las razones antes expresadas.

QUINTO.-Desestimado así el recurso, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. MAESTRE, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día 14 de octubre de 2014 por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dése al depósito el destino legal

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.