Sentencia Civil Nº 447/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 328/2011 de 21 de Septiembre de 2011

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Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00447/2011

AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 328/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 652/2009 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA, a los que ha correspondido el Rollo 328/2011, en los que aparece como parte apelante ASCON- ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN, S.L. representada por el procurador D. JAVIER DEL CAMPO MORENO en esta alzada, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA DEL AGUILA PORRAS, y como apelados D. Juan Alberto y Dña. Rosaura , representados por el procurador D. MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ en esta alzada, y asistidos por la Letrada Dña. NURIA GRAU MARTÍNEZ, sobre resolución de contrato de obra, restitución de cantidades entregadas y reclamación de cantidad indemnizatoria. Y reconvención sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba, en fecha 30 de diciembre 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Begoña Gil Puebla, en nombre y representación de Don Juan Alberto y Rosaura , contra ASCON ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN SL, acordando la resolución del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 14 de julio de 2008 y condenado al demandado al pago de la cantidad de 21.705 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ASCON- ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Juan Alberto y Dña. Rosaura , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cinco alegaciones.

En la primera opone que como entidad de dimensiones reducidas no está obligada al pago de las tasas judiciales.

En la segunda alega que dado el tiempo transcurrido desde la celebración del juicio a la sentencia; desde septiembre a diciembre de dos mil diez, es posible que al Juez de Instancia se le haya olvidado lo ocurrido en el juicio y las pruebas celebradas en su presencia.

En la tercera opone que la temática a enjuiciar es si está justificado que un contratista abandone la obra cuando el dueño de esta demora injustificadamente los pagos de las certificaciones debidas, y si está justificado sancionar al contratista con un pago de 21.705€, cuando se ha obtenido por otro medio la finalización de la obra, y con un ahorro sobre los que se tenía presupuestado.

En la cuarta opone error en la valoración de la prueba, que lo deduce de las declaraciones de los testigos, D. Damaso , D. Emiliano , y del arquitecto D. Fidel .

En la quinta hace resumen de las cuentas según las declaraciones de los testigos, llegando a la conclusión de que se ha obtenido un beneficio de 3.193,34€

SEGUNDO.- Como se decía en la diligencia de ordenación firme que ordenaba la devolución de los autos para subsanar el defecto de falta de tasa judicial este Tribunal es incompetente para resolver el supuesto de exención planteado. Por una parte no es ni puede ser objeto de apelación, porque la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la exención tributaria, y por otra se ha cumplido el requisito procesal de admisibilidad con la declaración negativa, sin perjuicio de lo que la Agencia Tributaria pueda resolver en el futuro.

Para la segunda objeción muy poco tenemos decir. De septiembre diciembre ha pasado tiempo, pero las actuaciones están grabadas en soportes audiovisuales seguros, cuyo último referente es una base de datos de imágenes y sonido, que permiten su conservación y reproducción ilimitada. En consecuencia el Juez de Instancia, lo mismo que esta Sala, pueden satisfacerse del contenido del juicio y del resultado de las pruebas en cualquier momento.

Por último tenemos que hacer una precisión. El fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia desestima la reconvención pero, en el fallo no se hace pronunciamiento expreso sobre ella, aunque queda implícito a decir que cada parte corra con sus costas; el actor por la estimación parcial de la demanda, y el demandado por las de la reconvención. Tampoco se ha pedido, aclaración, subsanación, o complemento, ni esa falta de pronunciamiento ha sido objeto de recurso por incongruencia, por lo que nos limitaremos a comprobar si esa desestimación es correcta supliendo el pronunciamiento condenatorio.

TERCERO.- La cuestión suscitada en la alegación tercera tiene su encaje en la posibilidad de resolución unilateral de los contratos.

El caso de autos no es de desistimiento unilateral por pacto expreso de las partes, ni cuadra con los supuestos legales de desistimiento unilateral como puede ser la expulsión del contratista del Art.1594 C.C .. Explusión no es igual a abandono, y el recurrente no fue expulsado, si no que abandonó la obra

El que nos ocupa no es desistimiento unilateral basado en precepto legal, ni desistimiento contractualmente pactado; es desistimiento unilateral puro y duro, sin facultad legal o contractual suficiente para ello, acto gravísimo de incumplimiento, que faculta al contratante lesionado a pedir la resolución con perjuicios, o el cumplimiento.

Por mucho que le pese al recurrente, carece de facultad de imponer a su contratante la resolución. El que abandona la obra es un incumplidor, que viola la más elemental de las normas contractuales que impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno solo de los contratantes, y como tal debe soportar la pretensión de cumplimiento.

Como ya hemos dicho el que abandona la obra, resuelve unilateralmente un contrato y es un incumplidor, salvo que el juicio de imputabilidad al amparo del art.1124 C.C . diese otro resultado. Si resultase probado el incumplimiento del actor, el abandono de la obra estaría justificado, pero si no fuese así, el abandono de la obra es un acto de incumplimiento que impide llegar a las posiciones del recurrente; del incumplimiento no pueden obtenerse ventajas ni beneficios.

Con arreglo a estas ideas hemos examinado las pruebas, y vemos que hay un verdadero incumplimiento imputable al demandado.

Las tres primeras certificaciones de obra se pagan sin problemas, y es en la cuarta cuando surgen las discrepancias no recepcionándose el enfoscado y pintura de fachada, solado de aceras y escaleras, f.221, y cuando se requiere de cumplimiento se rehúsa el fax correspondiente.

CUARTO.- Partiremos de unas ideas básicas sobre el cumplimiento de las obligaciones.

En materia de obras no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final a recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible al constructor de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc., y a falta de estas según las buenas prácticas constructivas, y entregar lo hecho.

Con arreglo estas ideas hemos examinado las pruebas, y llegamos a la misma conclusión que el Juez de Instancia.

Los daños existen y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de vicios, y vemos que la factura presupuesto del f.31 viene a coincidir con el informe pericial del actor, y en algún momento coinciden con el de la demandada. Así las caperuzas de la chimeneas no están en el reportaje fotográfico del demando, ni puede certificar sobre los remates de cubiertas porque no ha podido visitarlas dadas las inclemencias del tiempo, las escaleras de acceso al garaje se ven en bastante mal estado, y en general la obra está pendiente de terminar.

Es cierto que en la cuarta certificación de obra, que es la conflictiva, se dice que se no se recepcionan una serie de partidas: enfoscado y pintura de fachada, solado de aceras, y escaleras, f.221. Esas partidas coinciden con el informe del perito del actor, y con los presupuestos de reparación, pero eso no significa que sean las únicas pendientes o mal ejecutadas, pues a pesar de la recepción y certificación de esas partidas los defectos pueden surgir más tarde, en la fase de recepción provisional, en la definitiva, y aun después.

Lo más curioso del caso es que en el juicio no se ha pedido a cada uno de los peritos opinión y justificación de cada una de las partidas conflictivas. Las preguntas han sido términos muy generales, y enfocados al coste y no a las bondades o defectos de ejecución. Así las cosas podemos presumir que los daños existen, y son tal y como dice el actor.

QUINTO.- Las argumentaciones sobre ahorro de coste de obra no nos convencen. El objeto de proceso es la deficiente ejecución de la obra contratada, y el hecho impeditivo es la ejecución correcta y adecuada, por lo que el ahorro en el precio total de la obra contratada ni tiene sentido, ni forma parte del debate; en la instancia no se habla de ahorro de costes por diferencia entre lo presupuestado, lo pagado, lo retenido, y lo empleado en reparar las deficiencias.

Aun en el mejor de los supuestos no nos convencen las argumentaciones de recurrente. Ninguno de los dos informes periciales tiene mediciones, ni coste unitario de las unidades de obra deficientes por mal ejecutadas, ni remisión a bases de datos de precios de construcción comúnmente admitidas. Así las cosas, no hay base objetiva para saber cuál es el precio más adecuado, pues las preguntas son de carácter general, y las respuestas del mismo tono.

En consecuencia demostrado el daño y su reparación procede dar lugar a la factura de 18.155€ del f.31

La factura del pintor también la daremos. Confiesa que trabajó para ambos litigantes. Para el demandado antes del abandono de la obra, y para el actor después para los repasos pendientes, que el demandado aun le debe algo de los trabajos anteriores, y que si puso un concepto general de repaso de pintura exterior, fue por temor a que el demandado no le pagara las cantidades pendientes.

SEXTO.- Nos queda la reconvención. La sentencia de instancia la desestima pero no la traspasa al fallo, y nadie se hace eco de ese problema en vía de recurso.

A la vista de que el daño existe y que debe ser indemnizado, no parece que deban devolverse las retenciones en garantía de la buena ejecución de la obra.

Ahora bien lo que no procede es apropiarse de las retenciones y, además, cobrar integro el precio de la reparación. Esa forma de hacer carece de causa legítima de atribución patrimonial, pues excede de la reparación del daño. Excede de la restitución al umbral de la indiferencia consustancial a las acciones de resolución.

En consecuencia reduciremos la cantidad a la suma de dieciséis mil novecientos cuarenta y cuatro euros con catorce céntimos de euro, que es el resultado de deducir el importe de las retenciones del total reclamado.

SEPTIMO.- En materia de costas, la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención, lleva a la no imposición de costas de la primera instancia respecto de la demanda principal, y a la imposición de las costas de la demanda reconvencional reconviniente, y sin expresa condena en las de esta alzada por estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de ASCON-ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de Collado Villalba, en sus autos Nº 652/09, de fecha treinta de diciembre de dos mil diez.

REVOCAMOS dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.-ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Alberto y Dª Rosaura contra ASCON-ASISTENCIA A LA CONSTRUCCION S.L.

2º.- CONDENAMOS a ASCON-ASISTENCIA A LA CONSTRUCCION S.L. a que pague los actores D. Juan Alberto y Dª Rosaura la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO ( 16.944,14€) de principal, mas sus intereses al tipo del Art.1108 C.C . desde a fecha de la demanda y los del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

3º.- DESESTIMAMOS la demanda reconvencional interpuesta por ASCON-ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN S.L. contra los actores D. Juan Alberto y Dª Rosaura

4º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de 1ª instancia causadas por la demanda principal, e IMPONEMOS a ASCON-ASISTENCIA A LA CONSTRUCCIÓN S.L. Las costas de primera instancia causadas por su demanda reconvencional.

5º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Desistimiento unilateral
Tasas judiciales
Reconvención
Informes periciales
Dueño
Fin de la obra
Error en la valoración de la prueba
Cumplimiento del contrato
Diligencia de ordenación
Fachadas
Resolución unilateral
Voluntad unilateral
Incumplimiento imputable
Cumplimiento de las obligaciones
Contraprestación
Contrato oneroso
Constructor
Buenas prácticas
Garaje
Costes de la obra
Demanda reconvencional