Sentencia Civil Nº 447/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 549/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, D.ª Josefa Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00447/2014

En la ciudad de Ourense a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, seguidos con el núm. 176/2013, Rollo de Apelación núm. 549/2013, entre partes, como apelante, NCG BANCO SA, representado por el procurador D. José Merens Ribao, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelado, D. Jose Miguel y D.ª Nuria , representado por el procurador D. José Antonio González Neira, bajo la dirección del letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador José Antonio González Neira en nombre y representación de Jose Miguel y Nuria , contra NO VAGALICIA BANCO S.A, y declaro la nulidad radical de la operación de adquisición de obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta.

En lo referente a los intereses y costas debe de estarse a lo previsto en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de esta resolución.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG BANCO SA recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Jose Miguel y D.ª Nuria , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito'.

Segundo.- La naturaleza de esta clase de contratos también ha sido analizada por esta Sala de apelación, considerándose como 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla'.

En cuanto al error en el consentimiento, como vicio invalidante del contrato la Sala ha declarado 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Ha señalado también, 'Debe advertirse que el perfil del contratante no era el de inversor sino el de ahorrador y ese perfil conlleva necesariamente un deseo de recuperar el capital invertido en el ahorro de manera inmediata y lo menos gravosa posible, sin riesgo alguno. El producto típico de este cliente es el depósito a plazo fijo donde la recuperación está garantizada a salvo alguna penalización. La adquisición de un producto de perpetua duración exige un cumplido conocimiento de tal circunstancia y la falta de documentación que permita considerar que el adquirente supo lo que contrataba y en qué condiciones permite deducir ese error. Testificalmente se acreditó que el demandante en ningún momento vino a conocer que estaba adquiriendo un producto complejo y de riesgo elevado'.

Tercero.- No se cuestionan los hechos que se declaran probados en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada respecto de las condiciones subjetivas y perfil de los demandantes al tiempo de contratar. Carentes de formación o estudios, emigrantes y jubilados, con total desconocimiento del sector financiero. Clientes de la entidad bancaria demandada desde antiguo (cuando menos desde el año 1999, según la prueba documental aportada a los autos). Donde mantenían depositados sus ahorros como consecuencia de la relación de confianza generada a lo largo de los años en una cuenta de ahorro ordinario y por un importe de 79.800 euros.

En 17 de diciembre de 2003 abren una libreta de ahorro a la vista, con el saldo precedentemente indicado, y en la misma fecha suscriben un contrato de depósito o administración de valores con la entidad bancaria, así como una orden de suscripción de valores, en virtud de la cual suscriben 133títulos (de un valor unitario de 600 euros) y por un nominal total de 79.800 euros, equivalente al numerario depositado, anotándose correlativamente la correspondiente orden de traspaso en la libreta de ahorro.

La orden de suscripción de valores dista mucho de ser litero suficiente y debidamente explicativa de las condiciones y consecuencias posibles para el consumidor del producto financiero que se contrataba, como era, la posible perpetuidad de la emisión o sobre la eventual imposibilidad de recuperar el capital invertido, limitándose a hacer constar el número de la operación, número de títulos y nominal unitario; y respecto de la clase o naturaleza del producto financiero contratado por toda definición, '08-OB Subordinadas Caixanova 3ª E/26-01-04', ninguna información precontractual, ya fuese oral o escrita, acerca de la naturaleza de dicho contrato y de sus posibles y verdaderas consecuencias futuras para los demandantes, les fue prestada por parte de la entidad financiera, incumpliendo de modo flagrante toda la normativa jurídica aplicable.

Cuarto.- En consecuencia la entidad bancaria demandada no cumplió con su obligación de informar adecuadamente al demandante sobre los riesgos del producto financiero adquirido, incumpliendo las prevenciones que el ordenamiento jurídico establece al respecto y que también ha tenido ocasión de puntualizar esta Sala, 'al exigir a la entidad emisora una plena y cabal información al adquirente del producto enajenado. La formación de la voluntad en los contratos de adquisición de activos financieros asimilados al que nos ocupa está fuertemente mediatizada por el contenido de las obligaciones asumidas por una de las partes y que derivan de su diligente quehacer profesional. El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , vigente al tiempo del contrato litigioso, establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos . El artículo 79 bis de la Ley de mercado de valores de 1988, en la redacción aplicable según la fecha del contrato, disponía que 'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. La existencia de un consentimiento carente de vicios no sólo es cuestión que compete al propio interesado sino que la entidad de crédito debe procurar que se excluya cualquier tipo de errónea consideración sobre el producto contratado por estar en una suerte de posición de garante de que esto no suceda y que deriva de las obligaciones de información que establece la normativa reguladora de su actividad. Ese rigor en la actuación de la entidad se traduce en la necesidad de que demuestre que cumplió cuantas obligaciones le son exigibles para lograr que el cliente adquiera un conocimiento exacto del producto contratado y que esa información se acomode a sus condiciones y necesidades, con plena comprensión de los riesgos asumidos y de la finalidad del producto. En definitiva, el consentimiento válidamente prestado por el adquirente se conforma con una correlativa exigencia de información por parte de la entidad financiera, que en este caso no se ha acreditado que haya existido. Así pues es posible considerar que en el momento mismo de la contratación no existió esa información y que en atención al producto trasmitido y a las condiciones personales del adquirente, es posible considerar el error en la esencia de los activos adquiridos.

No se trata, por tanto, de considerar o no la restrictiva aplicación de la figura del error sino considerar que ciertamente el adquirente no tenía un conocimiento adecuado de los elementos esenciales de los activos adquiridos, lo que permite considerar plenamente la figura anulatoria del error vicio, con los efectos atribuidos en la sentencia apelada'. Concurre pues en el caso error invalidante del consentimiento, perfectamente excusable que conduce a confirmar íntegramente la sentencia apelada que en lo restante se tiene por reproducida.

Quinto.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO contra la sentencia, de fecha 3 de octubre 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Ribadavia en autos de Procedimiento Ordinario 176/2013, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.