Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 249/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-10/002510

A.p.ordinario L2 249/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 304/10

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Recurrente: Demetrio y Milagrosa

Procurador/a: CRISTINA PALACIO QUEREJETA y CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a: ARACELI CARRERAS RAMIREZ y ARACELI CARRERAS RAMIREZ

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO

Procurador/a: ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a: JOSE LUIS GOMEZ ZORRILLA

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SENTENCIA Nº 448

ILMOS. SRES.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a trece de octubre de dos mil once.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro. ordinario L2 304/10, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo ) a instancia de Demetrio y Milagrosa apelante - demandada, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. CRISTINA PALACIO QUEREJETA y CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ARACELI CARRERAS RAMIREZ y ARACELI CARRERAS RAMIREZ contra D./Dña. COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO apelado - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE LUIS GOMEZ ZORRILLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 4 de marzo de 2011 es del tenor literal que sigue: FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Ana Fernández Samaniego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , de Baracaldo, frente a don Demetrio y doña Milagrosa , y en su virtud, declaro la obligación de los demandados de soportar la servidumbre de instalación de ascensor en la zona del espacio bajo escalera, tal y como se plasma en la presente resolución, con la indemnización de 5.040 euros, sin pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución.Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4683 0000 04 030410 concepto ingreso 02, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Demetrio y Milagrosa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 249/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 29 de junio de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS siendo Ponente para este trámite el ILmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- El litigio se concreta en determinar que es lo menos perjudicial para el sirviente en la constitución de la servidumbre concretada en ocupación por instalación de ascensor. Tal como se nos dice en el recurso se está de acuerdo en la realización de la obra, con el consiguiente servicio, pero no en la forma, querida por actora bajo aceptación de sentencia. En la parte dispositiva de la resolución recurrida se establece la obligación de soportar la servidumbre de instalación de ascensor en la zona de espacio bajo escalera, tal como se plasma en la presente, instalar el elevador desde cota cero, con una indemnización a quien sirve de 5.040 euros. La alzante en el recurso, fija posición bajo principio dispositivo, está de acuerdo en la servidumbre, fijando el espacio a ocupar bajo escalera en 0,84 m, sin afectación de vuelo en superficie de tres metros, fijando indemnización a percibir en 1.072,80 euros. La discrepancia se centra en determinar, siempre bajo la idea de ocasionar menor perjuicio, como se eliminan tres escalones para el correcto disfrute del ascensor. La necesidad de tal abatimiento es preclara a la luz de las edades de comuneros, alta en pluralidad de sujetos, al folio 233, en deductiva el mero funcionamiento existencial nos lleva a tal aseveración, en reforzamiento hay comunera con una minusvalía del 85,5%, documental de Diputación Foral, al Folio 236, otra con un grado de minusvalía del 51% con diagnóstico de fibrilación auricular paroxística, folio 237, emisión por el referido ente institucional, comunero con minusvalía de 47% con miocardiopatía hipertrófica no obstructiva y arritmia cardiaca, folio 238, y comunera con cirugía en cadera izquierda y episodio de caída con fractura subcapital femoral izquierda, folio 239, a más propiamente se está contraponiendo frente a la instalación a cota cero, la salvación del obstáculo mediante plataforma elevadora. Ocioso a la luz, la necesidad de acabar con el obstáculo y preclaro el derecho de disfrute a cota cero. Formalmente hasta el recurso carece de oposición específica al hecho del lugar de nacimiento de obra, no hay propiamente impugnación de documentales referenciadas sobre estado físico de comuneros lo cual nos lleva a la inherencia de necesidad y más aplicando razón de paso de tiempo afectante en deterioro a ser humano.

SEGUNDO .-En concreción, alzante asume afectación de 0,84 m. y explicita forma de abatimiento de tres escalones mediante plataforma elevadora, con indemnización de 1.072,80 Euros, frente a sentencia, instalación a cota cero y afectación de 3,84 m., con valor indemnizatorio fijado en 5.040 euros. La disfunción, no aceptación, se centra en tres metros, en los cuales no se pierde suelo sino vuelo, al no alcanzar tras obra los 2,5 m. necesarios para actividad comercial, concatenar informe al folio 168 con documental del Ayuntamiento de Baracaldo al folio 232, y, pericia folio 215.

TERCERO .- Yendo directamente en búsqueda de solución menos perjudicial, observable: Que la adjetivación del concepto de perjuicio es muy tenue.

Sobre 66 m. se concreta en el vuelo de 3 m. ubicados en esquina, sin afectación efectiva, consistente, a la funcionalidad, actividad del local, sin configuración, como reseña instancia, tras obra, de incomodidad o anormalidad, en deductiva sin inutilización absoluta, siempre en referencia a la métrica discutida. Traslativamente, la posición alzante decae, admitiendo la obra, la afectación superficial, la determinación de ésta nos lleva a tal baja intensidad, acuerdo sobre una parte y discordancia exclusivamente sobre vuelo de otra, provocando sobre lo concreto alteración funcional que no inutilización, subsiguientemente al comercio mínimo perjuicio, cuasi-intrascendente, lo cual al adjuntar lo que pretendemos como forma, colocar una plataforma elevadora para salvar los tres escalones, nos lleva afirmar simplemente a la luz de coste, tanto instalar como mantener, una disfunción económica intensa, una gran divergencia de onerosidad, algo mínimo frente a intenso esfuerzo económico, de por sí la alternativa no es razonable, partimos de ausencia de menoscabo económico o funcional relevante.

Sólo me afecta al vuelo, 3 m. sobre 66, en esquina, no me inutiliza la pequeña zona de forma absoluta, y no hay incidencia sustantiva en la actividad comercial.

La presente refuerza la instancia, ratifica la misma, tras desestimación del recurso, imponiendo a la apelante las costas de la presente alzada, su posición no ha prosperado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por la procuradora Sra. Palacio Querejeta, en la representación que ostenta, contra la Sentencia de fecha cuatro de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Baracaldo, en ordinario 304/10 , de que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo a la recurrente las costas de la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.