Sentencia Civil Nº 449/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 156/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 449/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 156/11

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 1592/09

En Cádiz, a 15 de septiembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Constantino , siendo parte apelada DOÑA Eloisa y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Proc. Sr. Valencia Iglesias en representación de Eloisa contra Constantino, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por los litigantes con las siguientes medidas: A.- Las hijas del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciéndose un régimen de visitas con el progenitor no custodio que tendrá lugar los martes y jueves de 17 a 20 horas, fines de semana alternos de 20:30 horas del viernes a 20 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente , se considerará agregado al mismo. Vacaciones de verano por mitad empezando la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de navidad serán igualmente por mitad, alternándose cada año el siguiente calendario: la primera mitad desde el día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 del mismo mes , y segunda mitad desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero. Igualmente las vacaciones de Semana Santa serán por mitad, alternándose cada año el siguiente calendario: de Viernes de Dolores a las 21 horas hasta el Miércoles Santo a las 17 horas y desde el Miércoles Santo al Domingo de Resurrección a las 21 horas. El padre recogerá a las hijas en el domicilio materno, reintegrándolas en todo caso al mismo a las horas señaladas. B.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en esta localidad a la Sra. Eloisa así como el uso del ajuar doméstico al quedar con la custodia de las hijas menores que residirán en el mismo, debiendo el demandado abandonar el domicilio en el plazo de 8 días y pudiendo retirar sus enseres de estricto uso personal y ropas. C.- El Sr. Constantino contribuirá al sostenimiento de sus hijas menores con una contidad mensual de 250 euros para la hija Paula y 350 euros para la hija Mercedes, siendo ambas cantidades actualizables anualmente conforme al IPC y debiendo ser ingresadas en la cuenta que designe la madre entre los días 1 a 5 de cada mes. Los gastos extraordinarios que generen las menores serán sufragados por ambos progenitores al 50% previo acuerdo en contraerlo, salvo necesidades urgentes que no admitan demora y que se justificarán tras contraer el gasto. D.- El Sr. Constantino contribuirá al levantamiento de las cargas del matrimonio con una cantidad de 200 euros que habrá de ser ingresada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Eloisa siendo esta cantidad actualizable conforme al IPC. Del mismo modo el Sr. Constantino abonará las mensualidades de los préstamos hipotecario y personal con Banco Santander, sin perjuicio , en ambos casos de lo que proceda al momento de liquidar la sociedad de gananciales. E.- Se establece a cargo del Sr. Constantino la obligación de abonar a la Sra. Eloisa la cantidad mensual de 200 euros durante cinco años en concepto de pensión compensatoria, siendo esta cantidad actualizable anualmente conforme al IPC y debiendo ingresarse en la cuenta bancaria que designe la actora en los 5 primeros días de cada mes. No procede hacer pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Constantino y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba y practicada la admitida, se señaló la vista del recurso, que tuvo lugar en el día de la fecha , con la sola asistencia de la parte apelante y del Ministerio Fiscal , con el resultado que consta en el soporte audiovisual del acto, quedando quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la sentencia DON Constantino, censurando la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas habidas de su matrimonio con DOÑA Eloisa a dicha progenitora, con todas sus derivadas en el orden personal y económico, insistiendo el Sr. Constantino en que le sean confiadas, con el reconocimiento del uso de la vivienda familiar, señalamiento del correspondiente régimen de comunicaciones y visitas a favor de la madre, e imposición a la misma de las obligaciones económicas de rigor. De no obtener la custodia de las hijas, amén del correspondiente sistema de comunicaciones y visitas , encarece especialmente se rebaje la pensión alimenticia fijada para las menores a trescientos euros mensuales -150 cada una- se supriman tanto la pensión compensatoria a favor de la Sra. Eloisa, como la asignación reconocida para el levantamiento de las cargas del matrimonio, y en fin, se distribuyan al 50% entre ambos consortes las amortizaciones del préstamo con garantía hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, las del préstamo personal y demás obligaciones pendientes con distintas entidades bancarias y financieras.

Analizadas por el orden de su enunciado las cuestiones propuestas, estima la Sala que deben todas ellas claudicar a excepción de la relativa a la cuota hipotecaria, cuyo pago ha de distribuirse por mitad entre ambos litigantes y el señalamiento de cantidad para sufragar las cargas del matrimonio, que ha de dejarse sin efecto.

SEGUNDO.- En efecto , comenzando por las objeciones y reparos opuestos por el apelante Sr. Constantino a la custodia materna , y correlativa solicitud de que las menores Mercedes y Paula (nacidas respectivamente el 12 de julio de 1999 y 5 de octubre de 2003) le sean confiadas, el detenido examen de las actuaciones inclina su desestimación.

Así, sin cuestionar en modo alguno la aptitud y cualidades del progenitor recurrente, lo cierto es que la medida adoptada se justifica cumplidamente en la instancia dado el carácter absorbente de la actividad paterna sometida a consideración, en su doble faceta de conductor de autobuses al servicio de la empresa Corporación Jerezana de Transportes Urbanos, S.A. , COJETUSA, siquiera a tiempo parcial, y la empresa familiar Benito Menacho , S.L. dedicada al transporte de personas, y la mayor disponibilidad de Doña Eloisa, que habiendo trabajado en la entidad Hipercor desde antes de su matrimonio, tiempo atrás había cesado en dichas ocupaciones, atendiendo al cuidado de las hijas y del hogar, que compatibilizaba con ciertos estudios de formación profesional (Gestión del Transporte).

Por lo demás, aún cuando las pruebas practicadas en esta alzada apuntan una mayor intermitencia o precariedad en la actividad del progenitor por cuenta ajena -que no la desempeñada al frente de la Cía. familiar , de la que es Administrador Unico- al tiempo que ilustran la obtención de puntuales empleos de carácter temporal por parte de Doña Eloisa, ninguna de tales circunstancias introduce cambios esenciales o determinantes y, por el contrario, evidentes razones de estabilidad aconsejan la permanencia de las niñas en compañía de la madre, con la que siempre ininterrumpidamente han vivido y ostenta con inobjetable provecho su custodia desde la adopción de medidas provisionales por auto de 12 de enero de 2010 , contando entonces, por cierto, con la anuencia paterna , en términos que ponderado el beneficio superior y prioritario de las menores desautorizan los postulados sobre cambio de guarda del recurso, y con ellos las medidas inherentes solicitadas.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede, con la guarda y custodia de la madre Eloisa, ha de ser mantenido el uso de la vivienda familiar con su ajuar, y confirmado, asimismo, el régimen de visitas que la Sentencia instituye a favor del progenitor y respecto de las menores separadas de su compañía, tratándose como se trata de un programa que con muy ligeras variaciones reproduce las aspiraciones del propio recurrente.

También la pensión de alimentos a cargo de Don Constantino, fijada en un total de seiscientos euros mensuales (350 ,00 para la primogénita, Mercedes y 250 para Paula) debe ser refrendada.

En este sentido, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal Sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del meritado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos ( Sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras), doctrina que en cumplida aplicación se traduce sin dificultad en el sentido adelantado.

Las pruebas practicadas en la instancia ponen de manifiesto los saneados ingresos del progenitor, tanto en actividades por cuenta ajena como -sobre todo- en la explotación de la empresa familiar , Benito Menacho, S.L., más allá de las nóminas de haberes por él mismo autorizadas, que se acompañan a las actuaciones, justificando prudentemente el señalamiento económico del juzgado, que no alejado de los propios ofrecimientos paternos (500 euros para ambas menores) se acomoda en su adscripción a las circunstancias de edad y desiguales necesidades de las mismas, al hallarse aquejada la mayor, Mercedes, de una deficiencia cognitiva que exige atenciones médicas y ayuda escolar específica.

Y aún cuando a la luz de las aportaciones ante la Sala los haberes procedentes de actividades externas hubieran podido sufrir algún detrimento , nada se acredita respecto de las desplegadas en el negocio propio, menos aún que justifiquen la drástica reducción que se solicita, procediendo, pues la confirmación de la Sentencia en este punto.

En cuanto a la pensión compensatoria, el propio Don Constantino en su contestación a la demanda y demanda reconvencional admitía sin ambages su procedencia, postulando un señalamiento de 200,00 euros, bien que con una duración limitada a un año. Y al acoger el Juzgado ese mismo importe de 200,00 euros , pero ampliando la cobertura a cinco años, no viene sino a responder prudentemente al catálogo de circunstancias del artículo 97 del Código Civil, considerando la duración de la vida en común, la dedicación familiar, edad , Estado de salud y posibilidades de acceso de la mujer al mercado laboral, con las limitaciones propias de la corta edad de las hijas que le son confiadas, y la especial dedicación que requiere la primogénita por su minusvalía.

Así las cosas, el hecho de que la Sra. Eloisa, entonces desempleada , haya prestado algunos servicios de carácter temporal y discontinuo en distintos gremios (floristería, transporte, grandes almacenes), hallándose nuevamente en paro cuando la información es recabada en la apelación, no puede valorarse sino como loable intento, aún no cuajado, de abrirse camino y alcanzar la autonomía económica por sus propios medios con superación del desequilibrio acusado con la ruptura y divorcio de su matrimonio. En circunstancias tales no encontramos méritos que justifiquen la cancelación de la pensión compensatoria establecida, que ha de mantenerse incólume.

Y tampoco el recurrente Sr. Constantino puede ser relevado de las amortizaciones en solitario del préstamo personal obtenido del Banco de Santander en mayo de 2009, en plena crisis matrimonial -la demanda de divorcio se presenta a principios de julio del mismo año- y del que figura como único titular , sin perjuicio de la calificación que en definitiva la operación merezca y de los efectos pertinentes en la liguidación de la sociedad de gananciales.

El resto de las obligaciones económicas que la Sentencia coloca a cargo de Don Constantino han de ser necesariamente reconsideradas. Así, en cuanto al préstamo hipotecario con el BBVA que grava la vivienda familiar, sus amortizaciones no pueden colocarse bajo la responsabilidad exclusiva del Sr. Constantino pues como resulta de la titulación acompañada, dicho inmueble sito en Jerez, C/ DIRECCION000 nº NUM000, fue adquirido por los cónyuges en Estado de solteros (Vid, Escritura Pública de 3 de julio de 1997, acompañada a la demanda como documento nº 5), y les pertenece por iguales mitades indivisas , de modo que los pagos pertinentes han de hacerse al 50% entre ambos. Lo mismo sucedería en el ámbito propio de la sociedad de gananciales -nótese que el préstamo aparece concertado durante su vigencia- en aplicación de la moderna doctrina de las Audiencias Provinciales, siguiendo la del Tribunal Supremo, acuñada en Sentencia de 5 de noviembre de 2008, pues se trataría de una deuda de la sociedad de gananciales, incluida en el artículo 1.362.2º del Código Civil , por lo que "mientras subsista la hipoteca ha de ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, esto es los cónyuges".

Y en fin, la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio que se establece a cargo del Sr. Constantino mediante una cantidad de 200 euros al mes a satisfacer en la cuenta que designe la Sra. Eloisa, con sujeción a actualizaciones periódicas conforme a la evolución del IPC, ha de ser necesariamente cancelada, no ya por el desconocimiento de las concretas atenciones a que se dirige y de las claves de tan atípica formulación, sino porque disuelto el matrimonio por divorcio la meritada contribución está por completo fuera de lugar , sin perjuicio naturalmente de cuanto proceda en orden a la liquidación de la extinta sociedad de gananciales.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Constantino contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Cinco de los de Jerez de la Frontera, en fecha 16 de julio de 2010 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución ÚNICAMENTE en el sentido de cancelar y suprimir del punto D de la parte dispositiva la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio a razón de 200,00 euros al mes que se establece a cargo del Sr. Constantino y limitar los pagos que le incumben del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar a la mitad de su importe, corriendo la otra mitad por cuenta de Doña Eloisa . Se mantienen y confirman los demás pronunciamientos de la sentencia y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.