Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 362/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00449/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0007407
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001384 /2017
RECURRENTE : CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOC.
COOP. DE CREDITO
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO GARCIA ROMERA
RECURRIDO/A : Justiniano
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 449
En Burgos, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 362/2018
, dimanante del Juicio Ordinario 1384/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre cláusula suelo, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 ,
en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y
CASTELLDANS, SOC. COOP. DE CREDITO , representado por el Procurador de los tribunales, don Carlos

Aparicio Álvarez, asistido por el Abogado don Pedro García Romera, y como parte apelada, DON Justiniano ,
representado por el Procurador de los tribunales, don Javier Fraile Mena, asistido por la Abogada doña Nahikari
Larrea Izaguirre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la sentencia recurrida y Auto aclaratorio que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por D. Justiniano representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOC.

COOP. DE CRÉDITO representada por el Procurador D. CARLOS APARICIO ÁLVAREZ , y, en su virtud, - Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la estipulación tercera bis ('tipo de interés variable') de la Escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada en fecha 28 de abril de 2006 ante el Notario D. Francisco J. Daura Sáez (Protocolo núm. 1.103).

- Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la referida escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 28 de abril de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

- Se condena a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'. - Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. - Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada, PARTE DISPOSITIVA : ' ACUERDO: SE ACLARA la Sentencia dictada en los presentes autos en el sentido de que en el apartado 3º del Fallo de la Sentencia debe figurar lo siguiente: Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 28 de abril de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. ' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOC. COOP. DE CREDITO, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa y novación de préstamo hipotecario de 28 de abril de 2006, que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,50 % nominal anual.

Esta cláusula fue objeto de un contrato de novación de 26 de junio de 2015 en el que se acordó la eliminación total de la cláusula suelo, por lo que el préstamo quedaba a partir des a fecha como un préstamo a interés variable referenciado al Euribor más el diferencial aplicable. En el citado documento se introducía una cláusula quinta según la cual ' con el presente acuerdo de novación suscrito con esta Entidad la parte prestataria renuncia expresamente e irrevocablemente a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo, ya se administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole, reconociendo que ha sido perfectamente informada con carácter previo a la firma de este documento, de los términos y consecuencias de la modificación efectuada en este contrato que supone la eliminación d ellos límites a la variabilidad de los tipos de interés inicialmente acordados entre las partes '.



SEGUNDO. La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 3,50 %.

Sobre la novación llevada a cabo el 30 de abril de 2014 la sentencia apelada declara: 'La novación no resulta equitativa, porque parte de una situación de desequilibrio entre las partes, se trata de una modificación condicionada al primer contrato, que busca modificar una cláusula que es nula, nulidad cuyas consecuencias, fijadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2015 (la nulidad de la llamada cláusula suelo inserta en un préstamo con interés variable conlleva la restitución al prestatario de las cantidades abonadas en aplicación de la misma conforme a la doctrina del TJUE), eran conocidas por la entidad financiera, quien trata de evitar los efectos de la nulidad, imponiendo una novación que elimine la posibilidad de que los Tribunales se pronuncien sobre el contenido de la cláusula.

'La entidad financiera en ningún momento informó al consumidor de la nulidad de la cláusula novada ni de las consecuencias de la misma, abusando de su posición y provocando un desequilibrio en las prestaciones de las partes, por lo que no cabe alegar confirmación de la cláusula nula. Lo que es nulo no puede ser objeto de confirmación ni sanación'.



TERCERO. El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo transaccional.

Ciertamente, la nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Si es posible, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018 , novar la cláusula suelo e introducir un límite más bajo a la variación del tipo de interés que el que existía en la escritura original, con más razón será posible eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, con lo cual este se convierte en un préstamo a interés variable, con la condición de que el consumidor renuncie a cualquier reclamación posterior en relación con la cláusula suelo. Y si en el primer caso la eficacia del acuerdo como acuerdo transaccional arrojaba alguna duda, no hay duda de la eficacia transaccional del acuerdo al que llegaron las partes el 24 de agosto de 2015, que no conserva la cláusula suelo rebajando el suelo del interés, sino que simplemente suspende la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha de vencimiento del contrato, que es casi como eliminarla.

Dice la parte apelante que no acierta a comprender que es lo que concede el banco al consumidor al novar el tipo de interés que, en las condiciones fijadas, era nulas. Pues bien, lo que concede el banco el 22 de junio de 2015 es la falta de necesidad de que cada consumidor reclame para obtener lo indebidamente percibido en virtud de la cláusula suelo, teniendo en cuenta que lo que el Banco accedió a reconocer a cada consumidor era lo que había sido doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de mayo de 2013 .

El documento tiene por lo tanto el efecto de una verdadera transacción, y obliga a las partes a estar a lo pactado pues además tiene fuerza de cosa juzgada. Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su reciente sentencia de 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.



CUARTO. A pesar de la desestimación de la demanda no se hace imposición de las costas de primera instancia por las dudas de derecho que podía suscitar hasta ahora la cuestión sobre la validez de la novación de una cláusula suelo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1384/2017 y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por don Justiniano contra Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, a la que se absuelve de todos los pedimentos de la demanda. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.