Sentencia Civil Nº 45/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 744/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 744/12 Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 308/11 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE TUI LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.45 En Pontevedra a veinticinco de enero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 308/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 744/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Magdalena , representado por el Procurador D. A. DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. ROMANA PACIN SAN LUIS, y como parte apelado-demandado: D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA, y asistido por el Letrado D. PILAR FERNÁNDEZ GONZÁLEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 12 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Xosé Castiñeira González, actuando en nombre y representación de Doña Magdalena frente a D. Jose Enrique así como estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por éste, bajo la representación procesal de la Procurador Dª Mª Antonia Duque Sierra, frente a Doña Magdalena , modificando las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 14.03.2006, en los siguientes términos: 1.-Se amplía el régimen de visitas que D. Jose Enrique tiene establecido para tener en su compañía a su hija menor, que se desarrollará del siguiente modo: 1ºFines de semana: El padre tendrá en su compañía a la menor fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.00 horas.

2ºPeriodos de vacaciones escolares.

Navidades: Las vacaciones se dividirán por mitad entre los progenitores, en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el último día de clase anterior al inicio de las vacaciones escolares a las 19.00 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a la misma hora y el segundo desde ese día hasta el día anterior al fin de las vacaciones escolares a la misma hora, correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre.

Semana Santa: Se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer periodo desde el último día de clase anterior al inicio de las vacaciones escolares a las 19.00 horas de la tarde hasta el 30 de diciembre a la misma hora y el segundo desde ese día hasta el día anterior al fin de las vacaciones escolares a la misma hora, corresponde la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

Verano: En los años pares la menor pasará con el padre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y con la madre desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares. En los años impares, a la inversa, esto es, la menor pasará con la madre desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio y con el padre desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares.

3ºDía del padre y de la madre: La menor pasará estos días en compañía del progenitor respectivo aún en caso de no corresponderle, pudiendo el mismo permutarse por otro día.

2.-Se reduce la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor y a cargo de D. Jose Enrique a la cuantía de 125 euros mensuales, abonables y actualizables en la forma prevista en la sentencia de divorcio.

En los gastos extraordinarios establecidos en el convenio regulador del divorcio, se precisa que tendrán tal consideración: a)Los gastos para garantizar la adecuada educación de la menor, comprenden las clases particulares o de apoyo y los de terapia psicológica, siempre que vengan recomendados por el profesorado y, además, hayan sido comunicadas al progenitor no custodio.

b)Los gastos para garantizar la adecuada salud de la menor comprenden los gastos médicos farmacéuticos o quirúrgicos, tales como odontológicos, podólogos, oculistas, óptico, gafas, lentillas, calzado ortopédico o prótesis, siempre que su necesidad se prescriba médicamente y no estén incluidos en el sistema público de la Seguridad Social.

Estos gastos serán asumidos por mitad entre ambos progenitores. Cualquier otro gasto como extraordinario deberá ser consensuado entre ambos y, caso contrario, será sufragado por el progenitor que haya decidido su realización.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Magdalena , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Las cuestiones que se plantean en esta alzada están relacionadas con el régimen de visitas, la cuantía de los alimentos establecidos a cargo del progenitor no custodio y la consideración de determinados gastos como extraordinarios.

En relación con la primera cuestión que se plantea por la parte apelante que se concreten o especifiquen los días y horas de entrega y recogida de la hija menor, así como otras especificaciones sobre inicios en fechas determinadas como carnaval, día del padre, día de la madre.... Cuestiones todas ellas impropias de un recurso de apelación que tiene por finalidad impugnar concretos pronunciamientos que se consideran gravosos o perjudiciales para la parte, pero no para realizar concreciones o especificaciones que, en su caso, deben pretenderse a través del cauce de aclaración de sentencia ante el mismo juzgado que la dictó, pero no en sede de apelación.

SEGUNDO . - En segundo lugar se cuestiona la rebaja del importe de la pensión de alimentos, que de los actuales 202 euros se reduce a 125 euros mensuales. Sin embargo la queja se centra en lo exiguo de la cantidad, estando ahora por debajo de un mínimo de subsistencia.

Debe compartirse con la parte apelante la escasez de la cuantía, pero no debe olvidarse que la cuantía debe fijarse no sólo en relación con las necesidades de quien los recibe sino también en función del caudal o medios de quien los da, como dispone el art. 146 CC . Y en el presente caso se ha acreditado, no resultando controvertido ya en esta alzada, que se han reducido considerablemente los ingresos del progenitor de custodia que, en el momento de tramitarse el proceso en la instancia percibía únicamente un subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales, que se terminaba en junio de 2012, desconociéndose una posible mejora de su situación o la pertenencia de un patrimonio relevante que pudiera sostener la fijación de una cuantía superior. Tampoco existe elemento indiciario alguno que permita sostener que la situación de desempleo ha sido buscada de propósito o de forma voluntaria para eludir el mantenimiento del importe de la pensión de alimentos. En consecuencia, con un criterio ponderado, se fija el importe en aproximadamente el 30% de los ingresos del progenitor no custodio, al que le restan para su propia subsistencia unos 300 euros, que también estarían, en este contexto, muy por debajo de un mínimo vital. Y aun cuando los criterios de los arts. 146 y 147 CC tienen en materia de alimentos de hijos menores un carácter indicativo ( STS 5 octubre 1993 ), dado el contenido más amplio de esta obligación, que comprende asistencia de todo orden ( art. 39 CE ) y va más allá de la mera obligación de alimentos, y una razón o fundamento superior que obliga al progenitor a extremar los medios para procurar tal protección, en situaciones perentorias de escasez de medios no pueden imponerse obligaciones o declararse derechos de imposible cumplimiento.

TERCERO . - La tercera y última cuestión que plantea la parte apelante el carácter extraordinario de los gastos que se producen al inicio del curso escolar (matrícula, libros, uniforme, ropa...), pues aunque son previsibles si los niños están escolarizados, no es previsible su montante.

Sin embargo esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos.

Como ya señalábamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2007 , por su propia naturaleza, el 'gasto extraordinario' es un concepto indeterminado con el que se pretende englobar todos aquellos gastos infrecuentes o no habituales. Se trata de prever la posible aparición de circunstancias generadoras de gasto y que exceden de la alimentación, vestido, educación y formación ordinarios; por su propia índole, no es posible, a priori , determinar su naturaleza y cuantía, y ello es lo que obliga a determinar el modo y forma en que serán atendidos si apareciesen.

Por ello los gastos de matrícula, libros....de inicio del curso no pueden tener tal consideración.

CUARTO . - No ha lugar a especial imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Magdalena contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Tui en proceso de modificación de medidas definitivas nº 308/2011, confirmando la misma sin especial imposición de costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.