Sentencia Civil Nº 45/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 287/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00045/2015
Rollo Núm. ......................287/14.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Torrijos.-
Div. Contencioso Núm.....188/12.-
SENTENCIA NÚM.45
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de febrero de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 287 de 2014, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio divorcio contencioso núm. 188/12, en
el que han actuado, como apelante Ricardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez
de Salazar y defendido por la Letrada Sra. Jurado Rodríguez; y como apelado, Elvira representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de las Heras y defendido por el Letrado Sr. Castaño Sánchez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 10 de abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de doña Elvira contra don Ricardo , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 8 de mayo de 1993 con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus dos hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los mismos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afectan al ámbito escolar o al sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no habitual tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse; 2.- Se atribuye guarda y custodia del hijo menor de edad, Alfredo , a la madre, Elvira ; 3.- Se establece como derecho de visitas a favor de D. Ricardo , sobre su hijo Alfredo y en defecto de otro acuerdo de los cónyuges, el siguiente: El menor estará en compañía del progenitor no custodio los fines de semana alternos desde las 13 00 horas del sábado a las 19 00 horas del domingo. Las recogidas y entregas del menor se realizaran en su domicilio. En cuanto al régimen vacacional: Vacaciones de verano: el progenitor no custodio tendrá al menor en su compañía la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Antes del 10 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicara al otro. La recogida y entrega del-menor se realizara en su domicilio. Vacaciones de Navidad; el menor estará con el progenitor no custodio los años pares desde el 23 de diciembre a las 11 00 horas al 30 de diciembre a las 19 00 horas, y los años impares desde el 30 de diciembre a las 19 00 horas al 6 de enero a las 16 00 horas. Los años en que el menor este con el padre el primer periodo de las vacaciones navideñas podrá el progenitor no custodio recogerlo el día 6 enero a las 16 00 horas en su domicilio, reintegrándolo en el mismo a las 19 30 horas. Las recogidas y entregas del menor se realizaran en su domicilio. Vacaciones de Semana Santa: el menor estará con el progenitor no custodio los años pares desde el domingo de ramos a las 11 00 horas al jueves santo a las 11 00 horas, y los años impares desde el jueves santo a las 11 00 horas al domingo de resurrección a las 19 00 horas. Las recogidas y entregas se realizaran en el domicilio del menor. El progenitor no custodio podrá comunicarse con el menor telefónicamente en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor. El régimen de estancias se entenderá sin perjuicio de la asistencia del menor a campamentos, cursos de verano o similar.

Durante los periodos en los que el menor este con uno u otro progenitor, se consultaran y comunicarán las salidas fuera de Toledo al otro progenitor y las fechas de ida y vuelta del viaje. Si por cualquier circunstancia de enfermedad, familiar o de cualquier tipo no se puede cumplir el régimen de visitas, se avisara al otro progenitor tan pronto sea posible; 4.- Se atribuye a los hijos del matrimonio y a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Carmena CALLE000 número NUM000 y de los bienes y objetos del ajuar que continúen con este, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia; 5.- El Sr. Ricardo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo en común menor de edad, la cantidad de ciento veinte euros mensuales (150 #/mes), y a favor de la hija en común mayor edad la de doscientos euros mensuales (200 #/mes) , suma que deberá ingresar por mensualidades anticipadas durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe, y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual; y, 6.- D. Ricardo abonará el 70% de los gastos extraordinarios y Da Elvira el 30%. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandado, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por el demandado Sr. Ricardo , la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 10 de abril de 2014 , que declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por el mismo con la demandante Elvira ; y en lo que afecta al presente recurso, alega, como motivo de impugnación, la reducción de la pensión de alimentos, que se fijó en sentencia en 150 euros al mes para el hijo menor, más otros 200 euros al mes para la hija mayor de edad, pretendiendo su reducción a la de 100 euros para cada uno de ellos.-

SEGUNDO: En lo que constituye la síntesis de su pretensión impugnatoria, viene a sostener el recurrente que la sentencia de instancia no tiene en cuenta su capacidad económica y le está condenando desde el mismo momento de dictarse tal resolución al incumpliendo con las consecuencias jurídicas que de tal hecho se deriven, por lo que solicita una cuantía de cien euros mensuales para cada uno de los hijos, por ser cuantía que tiene en cuenta la necesidad del alimentista en relación con el patrimonio del aumentante.

Decíamos en las sentencia de esta propia Audiencia de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 , 10 de enero y 17 de abril de 2012 y 5 de febrero de 2013 , entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC ., que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E ., al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del Código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , 'el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el mismo, es tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo, de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Audiencia en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -como señalábamos en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas'.

Además, el Tribunal Supremo, viene sentando la doctrina de que, en relación a la fijación de los alimentos, el art. 146 del Código Civil considera la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos), del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Mínimo vital que en este caso entendemos puede quedar cubierto con la contribución fijada y la correspectiva obligación que pesa sobre la madre, sin que, como pretende el actor, quepa su reducción, como no sea a costa de desplazar dicha obligación a cargo de uno solo de los progenitores, o bien relegar dicha obligación, -que como contenido básico y esencial integra la patria potestad-, a un segundo lugar, anteponiendo los intereses del padre a los de la menor, en clara contravención y vulneración de la tutela del interés supremo de la menor que debe presidir esta cuestión, pues baste pensar que la suma diaria fijada para los alimentos -en sentido amplio- de la hija del recurrente asciende a 8,3 euros diarios para significar que se encuentra la suma dentro de ese mínimo vital, con el que difícilmente podría hacer frente a sus necesidades más perentorias, de no ser por la contribución materna.

Traída tal doctrina al hecho que se enjuicia, y muy al contrario de lo que se asevera en el recurso, la sentencia recurrida pormenoriza sobre los ingresos de ambos progenitores y las necesidades de los hijos. Señala que la esposa, a la actualidad, carece de ellos, y que el padre, pese a que en 2013 no era beneficiario de prestación por desempleo, y se encontraba dado de baja como autónomo desde 2011; sin embargo, junto que no tiene actualmente gastos de residencia, pues vive en casa de un amigo, la existencia de algunas propiedades y de signos externos -varios vehículos, un Mercedes Benz y una Fiat Dobló, a ambos asegurados-, destaca ser titular de varios inmuebles rústicos, aún de escaso valor, que percibe rentas por trabajar sus olivas, es beneficiario de la PAC y socio de un coto de caza. Junto a esos datos que se constatan en la sentencia, debe añadir la Sala que aunque manifiesta que ni siquiera hace trabajos esporádicos, es lo cierto que en algo debe trabajar, para subvenir a su subsistencia, por lo que nos encontramos, ante un caso más de ocultación de ingresos del obligado. Por otra parte, las del hijo menor, son las necesidades comunes de un niño que está cursando la E.S.O., es decir, manutención, vestido y mínimos de educación; y la hija mayor -que no goza de independencia-, realiza estudios universitarios en Talavera de la Reina, por sser más barato que el traslado diario, donde reside compartiendo piso -ciento cuarenta euros al mes-, y contabilizándose gatos fijos de algo más de cien euros cada dos meses en conceptos de gastos del piso e internet (incluso ha de estudiar por dicha vía para hacer uso de los libros que necesita); y la comida se la lleva de casa de su madre.

Sentadas tales premisas, las cantidades que se fijan están en el límite del mínimo vital. Por un lado, la suma de 150 euros para el hijo menor es la mínima con la que puede subvenir a cubrir sus necesidades; y respecto de la hija mayor, es claro que los 200 euros que se le conceden, escasamente llegan a los gastos fijos por sus estudios, sin perjuicio de que sea la madre quien cuide de su manutención. Es por ello que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, ni el argumento sostenido por el recurrente es bastante para soslayar la realidad que se ha probado en la instancia, lo que lleva la rechazo del motivo.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ricardo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 10 de abril de 2014 , en el juicio divorcio contencioso núm. 188/12, de que dimana este rollo, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso, con pérdida, en su caso, del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-