Sentencia CIVIL Nº 45/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 352/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00045/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50074 41 1 2015 0100398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000298 /2015
Recurrente: Diego
Procurador: EDUARDO POSTIGO REDONDO
Abogado: JAVIER CATALAN CATALAN
Recurrido: Mercedes
Procurador: INMACULADA CORTES ACERO
Abogado: Mª ASUNCIÓN PEREA MARTÍNEZ
SENTENCIA NÚMERO: 45/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a treinta y uno de Enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº. 298/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E

INSTRUCCIÓN de CASPE (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
NÚMERO 352/17 , en los que es apelante DOÑA Mercedes , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. INMACULADA CORTES ACERO y asistida por la Letrada Dª MARÍA-ASUNCIÓN PEREA
MARTÍNEZ, y apelado DON Diego , representado por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO
POSTIGO REDONDO y asistido por el Letrado DON JAVIER CATALÁN CATALÁN, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Caspe (Zaragoza) se dictó el 15 febrero 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la interpuesta por D. Diego , representado por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Postigo Redondo y asistido por el Letrado don Javier Catalán Catalán, contra Doña, Mercedes , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Cortés Acero y asistido por la Letrada doña María Asunción Perea Martínez, declarando disuelto por divorcio el matrimonio contraído por D. Diego con DÑA.

Mercedes el 13 de noviembre de 2011, con todos los efectos que con ello conlleva, desestimándose por tanto la reconvención formulada por la demandada.- No procede la fijación de pensión compensatoria, ni atribución del uso del domicilio familiar.- No se hace expresa imposición de costas.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba documental por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8 junio 2017 su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda reconvencional de la Sra. Mercedes , es recurrida por ésta, que reproduce sus pedimentos y solicita se declare que el divorcio le ha supuesto un desequilibrio económico en relación a su situación anterior en el matrimonio, cuantificándolo en 30.000 € a abonar por el Sr. Diego en una única entrega o en mensualidades de 500 € durante 5 años, y que se le atribuya por tiempo de 5 años el uso de la vivienda familiar, sita en BARRIO000 NUM000 , de Mequinenza (Zaragoza).

En la fundamentación de su pretensión alegó la demandada la desigualdad económica con el actor, la pérdida de expectativas supuesta por su dedicación al hogar durante los doce años de convivencia y que el divorcio va a suponerle una situación de estancia ilegal, pues su permiso de residencia y trabajo no será válido. Punto éste sobre el que nada más se dirá, pues la Sra. Mercedes , que es residente permanente comunitaria, manifestó en su interrogatorio que el divorcio no le ha supuesto pérdida alguna, conservando en regla toda su documentación e íntegras sus posibilidades.



SEGUNDO.- El art. 97 del Código Civil -no hay hijos a cargo y no es, por tanto, de aplicación el art. 83 CDFA- regula la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria de la disparidad que la separación o el divorcio pueden producir en el nivel económico de los esposos. De lo que se trata con ella -señala la STS de Pleno de 19-1-10 - es 'evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios -en el caso se pactó en capitulaciones el de separación-, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, valorando la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción ( STS 19-1-2010 , de Pleno, luego reiterada en STS 4-11-2010 , 14-2-2011 y 27-6-2011 ).

El elemento determinante -dice la STSJA de 16-10-15- estriba en considerar si el matrimonio ha supuesto un perjuicio económico para uno de los cónyuges, algo posible, pues en ocasiones la dedicación a la casa, a los descendientes menores o a ascendientes ancianos, puede determinar una pérdida de ingresos o expectativas laborales o económicas, sirviendo la pensión para compensar los sacrificios realizados a favor de la familia.

Por lo demás, siendo legítima finalidad de la norma la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

El Sr. Diego trabajó en el sector de la minería, realizando además trabajos de jardinería y limpieza de embarcaciones. En la fecha de la ruptura -28-7-2015- estaba prejubilado desde el 15-5-15, al menos hasta abril de 2016 cobraba el desempleo -922,20 €- y desde este mes, además, cobró una nómina de 1053,57 € (folio 245), cantidades que en principio pagó SEPES la primera y 'Willis Iberia' la segunda, estando previsto que el 100 % del bruto de las dos -2140,77 € por 14 pagas- será pagado por 'Willys Iberia' cuando el Sr.

Diego deje de percibir el desempleo.

Al finalizar la relación laboral se le dio finiquito y el 9-3-2016 percibió una indemnización de 10.003,31 €. En IberCaja Banco, SAU tiene un plan de pensiones por valor de 8002,70 € y un depósito a plazo con un saldo de 24.000 € (folio 211). Y el 100 % de dos viviendas, una en Fraga y otra en Mequinenza.

La Sra. Mercedes percibía en julio de 2015 543,05 €, siendo propietaria de una casa de dos pisos en Colombia.

La desigualdad económica entre actor y demandada es, pues, clara; sin embargo, esa desigualdad, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC , careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja' ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 diciembre 2012 ).

En el caso, se desconoce cual fue la situación de la Sra. Mercedes con anterioridad al inicio de la convivencia en abril de 2003, lo que habría permitido la directa comparativa con la situación existente durante matrimonio y posterior, apareciendo en esta ocupada en trabajos precarios, a media jornada, asociados a la temporada de pesca en Mequinenza.

Por otro lado, la recurrente afirma que durante la convivencia se dedicó al cuidado de la familia -reducida al Sr. Diego , pues no han mediado ascendientes, ni más descendientes que la hija que la Sra. Mercedes trajo consigo, habida con anterioridad, ya mayor de edad e independiente económicamente-.

Hubo una convivencia de doce años, desde abril de 2003 a 28 julio 2008, cuatro de matrimonio (13-11-2011) y ocho como pareja de hecho, por lo que para decidir sobre la pensión compensatoria a favor de la esposa habrán de tenerse en cuenta ambos periodos ( STS 16-12-2015 ).

De la hoja histórico laboral resulta que en 2005/2006 trabajó para el Sr. Diego del 17-5-2005 al 30-9-2016-, contratada por él en el epígrafe 'Empleada de hogar'; en 2006 146 días para otro empleador; 311 días de modo discontinuo del 15-5-07 al 26-2-2008; 289 días en 2009; 95 días en 2010; 447 días del 9-12-09 al 28-2- 11, nuevamente para el Sr. Diego , bajo el mismo epígrafe -junto con el otro periodo dos años y medio en total-; 11 días en 2012; 14 días en 2013; 47 días en 2014; 95 días en 2015; y tras la ruptura de la convivencia en agosto de 2015 121 días, desde el 4-4 al 30-11-16 con un contrato de 30 horas semanales a razón de 400 € mes.

Se aprecian dos periodos distintos. En el primero -hasta marzo 2011- aparecen los dos contratos como empleada del Sr. Diego , por sendos periodos de 15 meses. Al margen de la regularidad del contrato con su pareja como empleada de hogar, el mismo, a falta de una prueba que no se ha aportado -la de la no retribución-, impide entender que el trabajo que aquella hubiese desempeñado supusiese una pérdida de expectativas laborales o económicas. Por su parte, el segundo es de contrataciones más cortas -11 días en 2012, 14 días en 2013, 47 días en 2014, 95 días en 2015-, que es evidente dejarían un amplio espacio a la dedicación al hogar que la Sra. Mercedes afirma, pero la posibilidad de su cómputo en el indicado sentido - pérdida de expectativas- se ve enturbiada -y también el periodo anterior-, de un lado, por las contrataciones 'en negro' que aquella admitió, y, de otro, por el reconocimiento de que en el periodo de convivencia 'vivió bien y no necesitaba trabajar' -r.t. 24,35-. Lo que ha de excluir que la convivencia computada haya supuesto ningún perjuicio a la esposa -la frustración de las expectativas económicas y laborales que es el elemento causal de la pensión-.

En suma, el desequilibrio económico que para la Sra. Mercedes pudo haber supuesto la inicial unión de hecho y posterior matrimonio contraído con el Sr. Mercedes no se estima acreditado.



TERCERO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, dispone el art. 96 CC que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en la misma corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que potencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera al más necesitado de protección, como aquí hay que concluir que sucede, vistas las respectivas posibilidades económicas de ambos litigantes, que arrojan un resultado claramente favorable al actor.

La situación de la recurrente respecto de la del Sr. Diego , propietario privativo de la vivienda familiar en cuestión, ha sido la dicha con anterioridad, pero tiene resuelto el problema de habitación con la que tiene cedida en Mequinenza a cambio de la limpieza de los apartamentos en que se ubica, por lo que no se le atribuirá su uso, con desestimación del recurso también en este particular.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mercedes contra DON Diego y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15-2-2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 1 de Caspe (Zaragoza), debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por doña Mercedes , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899), del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.