Sentencia CIVIL Nº 45/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 635/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00045/2019
Rollo Núm. .................. 635/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-
J. Ordinario Núm............70/2016.-
SENTENCIA NÚM. 45
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 635 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el Juicio Ordinario Núm. 70/2016, en el que
han actuado, como apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Vaquero Delgado; y como apelados, Faustino y Graciela representados por la Procuradora de los Tribunales
Sra. González Navamuel.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 29 de mayo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando íntegramente la demanda la demanda interpuesta por D. Faustino y Dª. Graciela contra Unicaja Banco S.A. DEBO: DECLARAR la nulidad de la cláusula establecida en el contrato de novación y subrogación del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los demandantes y que establece una limitación del interés aplicable - cláusula suelo- cuyo contenido literal es el siguiente: En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 nominal anual; en consecuencia, CONDENAR a la demandada a eliminar la misma del contrato de préstamo objeto del litigio, calculando los intereses aplicables en lo sucesivo sin la citada cláusula; y CONDENAR a la demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición declarada nula, con sus intereses desde cada uno de los cobros.

Todo ello con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por UNICAJA BANCO S.A.U., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que estimó una demanda de procedimiento declarativo sobre nulidad de cláusulas abusivas de contrato bancario celebrado con consumidor, en concreto la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la entidad prestamista a devolver las cantidades indebidamente percibidas en virtud de dicha cláusula. Se alega en el recurso error del juez en la valoración de la prueba al entender que se facilitó al consumidor información clara y precisa acerca de la mencionada clausula, por lo que contrató teniendo perfecto conocimiento de la misma, superando el doble control de incorporación y transparencia jurisprudencialmente establecido.

Respecto a la cláusula suelo, decíamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2018 reproduciendo las de 6 de julio de 2018, 10 de marzo de 2017 y 5 de julio de 2017 que 'debe sentarse de principio que el criterio sobre la abusividad de las clausulas suelo de la STS de 9.5.13 , que es ya Jurisprudencia por el art 1 , 6 del C. Civil pues ha sido seguido y confirmado en múltiples sentencias posteriores, es seguido por esta Sala (auto de 8 de marzo de 2017 por citar solo la última), que partiendo de la citada STS ha señalado 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .' Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 (seguida por la de 24.3.15 o la de 23.12.15 entre otras) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existe 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, el cual, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, seguía diciendo esta sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio como señalo la STS 3.6.16 , alteración provocada esta que lo es no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 20 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre .

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' ) , porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por ello la STJUE de 26.2.15 señala que 'para satisfacer la exigencia de transparencia reviste importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan' También señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.13 que 'Una vez sentado que la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.

La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.

Posteriormente añade dicha sentencia que 'Tampoco la exigencia de exhaustividad en la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe'. Todo ello sobre la base de que, como señalo la STS 23.12.15 , y conforme a la STS de 9.11.13 , 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial comunicación' al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas del tipo de referencia ilimitadamente'.

La recientísima STS de 4 de junio de 2018 analiza un supuesto semejante al presente, en que se establece una clausula suelo gramaticalmente clara, pero no lo considera suficiente, señalando que 'no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.' Pues bien, en el caso presente se firma la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria el 14 de noviembre de 2007 respecto de la finca de los demandantes, quienes la habían comprado a la entidad promotora ARCO SUR PROYECTOS INMOBILIARIOS SL subrogándose en el préstamo hipotecario suscrito por dicha entidad con la entonces denominada MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA MALAGA Y ANTEQUERA que concluiría el 30 de diciembre de 2022.

Pretende el recurrente que al tratarse de una compraventa con subrogación de hipoteca, la obligación de informar al comprador de las condiciones del préstamo hipotecario en que se subroga no es de la entidad prestamismo sino del vendedor, lo que en modo alguno es así, pues por la subrogación se establece una relación contractual entre la entidad de crédito y el nuevo prestatario por subrogación, relación entre partes que obliga a la primera a informar debidamente a la segunda, a mayor abundamiento consumidora, de las condiciones del contrato.

Pues bien, tras la subrogación se firma una nueva escritura, como ya dijimos de fecha 14 de noviembre de 2007, por un plazo de 25 años, por lo que en lugar de concluir en 2022 lo haría en 2032, y en lo que aquí importa, estableciendo dentro de un apartado de la estipulación segunda, que aparece subrayado y que se denomina 'División del plazo en periodos de interés', que 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al `prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

Desde luego la cláusula en este caso está claramente enmascarada, pues no se entiende qué tiene que ver la división del plazo en periodos de interés que es el epígrafe que se subraya, con la imposición de un tipo mínimo de interés o clausula suelo, que aparece sorpresivamente en los dos últimos renglones de dicho epígrafe, sin resaltar de modo alguno. Mucho más lógico hubiera sido, y más esperable, introducir tal clausula tras las relativas al tipo de interés de referencia, tipo de interés sustitutivo al de referencia, revisión anual del interés aplicable etc.

Desde luego conforme exige la jurisprudencia más atrás citada, ni constan simulaciones de escenarios diversos, ni se ha advertido de forma clara y comprensible al cliente sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad, ni consta en absoluto pese a lo que afirma el recurso, la entrega de folleto informativo alguno al cliente ni tampoco oferta vinculante que pudiera haber examinado con la antelación suficiente.

El recurso por tanto se desestima.



SEGUNDO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO S.A.U., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 29 de mayo de 2017 , en el Juicio Ordinario Núm. 70/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -