Sentencia Civil Nº 452/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 371/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de San Fernando

Asunto núm 668/2005

Rollo de apelación núm 371/2007

S E N T E N C I A Nº 452/2007

En Cádiz a 17 de septiembre de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Carlos Antonio representado por la procuradrora Sra. Fernández Roche y defendido por la letrado Maria Teresa Querol Sahagun; y por María Antonieta representada por la procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendida por el letrado Sr. Derqui Togores de Benito.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando con fecha 1 de diciembre de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Azcarate Goded en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra Dª María Antonieta , debo acordar y acuerdo mantener integramente las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2004 , modificadas parcialmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 20 de abril de 2005 , a excepción de la pensión compensatoria a favor de la esposa, que queda fijada en la suma de 165 € mensuales de los ingresos que D. Carlos Antonio perciba por cualquier concepto, durante cinco años a partir de la fecha de la presente resolución, que deberá abonarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y ser ingresada en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadistica u Organismo que lo sustituya.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Pretendida la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de abril de 2005 se formula demanda por Carlos Antonio presentada en el decanato con fecha 11 de octubre en la que se alega como hechos que han determinado una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquella resolución que han de motivar una variación de las medidas de índole económica que constan en la sentencia, por un lado, la reducción de ingresos del obligado, ya que ha sido declarado en incapacidad total para el trabajo, generando dicha incapacidad una reducción considerable de los ingresos que se tenían al tiempo de acordarse el divorcio, quedando reducida la pensión a la cantidad de 591 euros; de otro, el nacimiento de una nueva hija, Ana , fruto de la relación actual, en fecha 3 de septiembre de 2004.

Con relación al nacimiento de un nuevo hijo fruto de su nueva relación está claro que simplemente por el hecho de haber nacido otro hijo no puede desatender sus obligaciones como padre en relación con la primera. Es decir, se trata de una situación creada de forma voluntaria y unilateral por el obligado a prestar la obligación de alimentos. La nueva familia del padre no es alteración sustancial en orden a cambiar las medidas alimenticias del hijo anteriormente habido. No puede olvidarse ni dejarse de considerar, en modo alguno, el carácter libre y voluntario, por ello responsable, que reviste esa situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el padre alimentante, ni la exigencia de que con ello no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos ya reconocido. De este modo esta situación, por sí misma, no puede ser considerada como alteración sustancial de las circunstancias, máxime si se desconoce, como señala la sentencia, la situación patrimonial del otro progenitor del nuevo hijo que también ha de contribuir proporcionalmente a la atención de sus alimentos.

En relación con la segunda cuestión planteada, la drástica reducción de ingresos, claro es que frente a la situación existente al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio se ha alterado sustancialmente la situación laboral de Carlos Antonio quien desde el 12 de octubre de 2005 fue declarado pensionista de incapacidad permanente con el percibo de una pensión de 591,67 euros. Con dicha cuantía, según la sentencia que se pretende modificar, el obligado ha de satisfacer una pensión por alimentos del hijo que ha quedado bajo la custodia de la madre en la cantidad de 300 euros y una pensión compensatoria a ésta por importe de 200 euros. Con lo que resta, el actor ha de vivir él y atender tanto a la nueva hija como a la hija común cuya guarda y custodia ostenta. Es claro que no se puede mantener la distribución actual de ingresos. La Juez a quo rechaza la reducción de los alimentos del hijo sobre la base de que no es racionalmente posible que alguien pueda mantenerse con la cuantía que le resta al demandante. Quizás por ello se planteó la demanda de modificación con tanta premura de tiempo. Lo cierto es que un Juez o Tribunal no puede llegar a dicha deducción de que el obligado tiene mayores ingresos por ese solo dato. Es necesario que para la prueba de presunciones, pues no existe otro dato del que entresacar conclusión alguna, exista una pluralidad de indicios o dicho de otro modo, que entre el hecho base y el hecho consecuencia exista un enlace preciso y directo del que se derive el segundo. Nada de esto consta. Por ello, hemos de atenernos única y exclusivamente a la verdad oficial contenida en el documento de la Seguridad Social declarando la incapacidad permanente total y la pensión por el importe reconocido. A partir de ahí, es claro que han de reducirse tanto la pensión por alimentos del hijo Francisco Javier, pues no solo ha de percibir él alimentos, sino que el obligado ha de poder alimentarse así mismo así como a la hija común Noelia, para la que la demandada tampoco aporta nada en dicho concepto.

En relación con la pensión compensatoria es fozoso concluir, una vez han transcurrido un plazo superior a la propia duración del matrimonio ( no olvidemos que éste duró desde el 21 de junio de 1987 hasta la sentencia de separación dictada en 1994); que en la actualidad el cónyuge perceptor cuenta con 40 años y que pese a los achaques físicos en modo alguno tiene reconocida invalidez alguna que la incapacite para trabajar, amen de que el hijo a su cargo pese a su discapacidad, está en un centro por las mañanas lo que le permite buscar trabajo para ese espacio temporal y que aunque no tiene formación ni preparación específica alguna, puede y debe buscar trabajo en sectores que no precisan formación y que vienen últimamente a ser cubiertos por amplios sectores de población inmigrante, lo que revela la factibilidad del empleo, al menos, en esa esfera de actividad. Por ello y habida cuenta las circunstancias expuestas, procede establecer la pensión de alimentos para el hijo en la cantidad de 150 euros y la pensión compensatoria a favor de la esposa en la de 100 euros y por el plazo señalado en la resolución de instancia.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de San Fernando en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en concepto de alimentos a favor del hijo, Francisco Javier, la cantidad de 150 euros y en concepto de pensión compensatoria con la limitación temporal señalada en la sentencia de instancia de 100 euros. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./