Sentencia CIVIL Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 844/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 844/2016 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1352/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jacinto
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: JOSÉ ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,
Procurador/a: Carlos Vargas Navarro
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
SENTENCIA Nº 452/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 29 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1352/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Jacinto contra Sentencia de fecha 03/05/2016 y en el que consta como parte apelada la demandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Don Jacinto contra Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, con expresa imposición de costas al demandante.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/11/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial el actor, Jacinto , se dirige contra la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante ZURICH), en ejercicio de una acción de cumplimiento contractual, reclamando la suma de 9.745'76€, más los intereses del art. 20 LCS . Alega el actor que en fecha 15.3.2003 suscribió con la demandada una póliza de seguro denominada 'Multiriesgo profesional autónomo' que cubría entre otros riesgos el de invalidez temporal por enfermedad a partir del 16º día de tratamiento médico, garantizando para tal evento el pago de 60€/día, suma que se ha ido actualizando y que al tiempo de producirse el siniestro que se dirá se elevaba a 88'98€; afirma el actor que su médico le dio la baja por enfermedad, contingencias comunes, en 14.2.2014, situación en la que permaneció hasta su alta el 28.11.2014, en virtud de ello se dirigió a su compañía aseguradora a fin de que, conforme a lo pactado le abonara la suma de 24.202'56€, pero que la compañía le ofreció únicamente la suma de 14.456'8€, al aplicar ésta un límite a la indemnización contemplado en una de las cláusulas de las condiciones generales, por lo que el importe diario que le correspondía como indemnización ascendía a 53'15€ (calculado según sus ingresos en el último año). El actor aceptó la suma ofertada como pago a cuenta y reclama mediante la demanda la diferencia entre la suma abonada por la aseguradora y la que el demandante considera procedente conforme a lo pactado en la póliza.

ZURICH, que reconoce la suscripción del seguro y la cobertura, así como el siniestro por el que se reclama (287 días de baja por enfermedad común), se opone a dicha pretensión alegando que la suma asegurada no son importes automáticos a percibir en caso de siniestro sino que se trata de la cantidad máxima a indemnizar para cada uno de los casos garantizados, debiendo la cantidad concreta determinarse de acuerdo con el condicionado general de la póliza, y así, dado que en caso de enfermedad lo que garantiza el seguro es no perder ingresos hasta el máximo pactado, la suma a percibir está vinculada con los ingresos efectivamente percibidos por el asegurado, de acuerdo con lo estipulado en las condiciones generales 5.3 y 5.5.1c). Así pues, considera que la indicada condición general no es una cláusula limitativa sino un cláusula delimitadora del riesgo, que, por tanto, no ha de observar las exigencias del art. 3 de la LCS .

La sentencia de primera instancia desestima la demanda en su integridad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, con fundamento en los siguientes motivos: (a) La condición general contradice una cláusula particular, por lo que es ineficaz; (b) La condición general es abusiva; (c) La condición general es cuando menos limitativa de derechos y no cumple los requisitos para su validez, ex art. 3 LCS ; (d) Defraudación de las expectativas razonables del asegurado y contravención de actos propios de la aseguradora.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- A fin de centrar la cuestión es preciso partir de que no se discute ni la existencia y vigencia de la póliza, ni el siniestro (baja por enfermedad común y días de duración), ni que éste se encuentra cubierto por aquélla ni tampoco los ingresos del demandante de los que, en su caso debería partirse, a los efectos de cuantificar la indemnización a percibir por el asegurado; la controversia se ciñe a determinar el montante de la indemnización y su cálculo atendidas las condiciones particulares de la póliza y el contenido de la condición general 5.5.1.c) del contrato, teniendo en consideración que, según se fijó en la audiencia previa, la cuestión reside en determinar si la cláusula 5.5.1.C) es delimitadora del riesgo o es limitativa de derechos del asegurado.

En las condiciones particulares de la póliza vigentes al tiempo de producirse el siniestro (renovación con efecto de 15/3/2014 a 14.3.2015) figura en el detalle de garantías y sumas aseguradas en euros, entre otras, la ' Invalidez Temporal Enfermedad a partir del 16º DIA de tratamiento médico-Euros7día....88'98 Incluida'. Por otra parte, en las condiciones generales de la póliza en el capítulo dedicado a la 'Invalidez Temporal Enfermedad' se incluye la cláusula 5.5.1.c) que dispone ' La indemnización a satisfacer no podrá ser superior a los ingresos medios netos mensuales del Asegurado, obtenidos en el desarrollo de las ocupaciones profesionales indicadas en las condiciones particulares, durante los doce meses anteriores a la fecha del siniestro'.

La distinción entre cláusulas limitativas y cláusulas delimitadoras del riesgo ha sido objeto de un importante cuerpo de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha desarrollado a partir de la sentencia del Pleno de dicho órgano de 11.9.2006 . Así, de entre las múltiples existentes es oportuno traer a colación la STS 19/7/2016 que, citando la STS 22.4.2016 , razona: 1.- «Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.» 2.- Las SSTS de 20 julio de 2011, Rc. 819/2008 y 30 de noviembre de 2011, Rc. 2230/2008 , afirman que: «Sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 , sienta una doctrina que, en resumen, considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado» Sentencias posteriores, como la número 82/2012, de 5 marzo , afinando más sobre la delimitación del riesgo, entienden que: «debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).» 3.- Por el contrario, las cláusulas limitativas de derecho son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para «restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», las cuales, como afirma la sentencia de 15 julio de 2009, Rc. 2653/2004 , están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de: (a) ser destacadas de modo especial; y (b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS ).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

4.- La solución de la Sala para la adecuada decisión sobre ambas clases de cláusulas ( SSTS 20 de julio de 2011, Rc. 819/2008 ; de 30 de noviembre 2011, Rc. 2230/2008 ; 15 de julio de 2009 ) parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitadoras del riesgo, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial.» En el supuesto de autos, no podemos obviar que en las condiciones particulares de la póliza al señalar que la garantía de 'Invalidez Temporal Enfermedad a partir del 16º DIA de tratamiento médico' se encuentra incluida y su cuantía, no se hace figurar expresión alguna (como 'máximo' o 'hasta') que denote o pueda poner al asegurado en conocimiento de que se trata de un tope o suma máxima que ha de concretarse a partir de determinados parámetros que obran en el condicionado general y no de una suma fija por día. Por otra parte, al referirse a las garantías o coberturas por otros conceptos, como 'Invalidez Temporal por Accidente', lo hace exactamente en los mismos términos (caso en que la indemnización sí se computa a partir de esa cantidad fija) que en la anterior, de manera que nada puede hacer pensar al asegurado ambas garantías tengan un tratamiento distinto.

Desde esta perspectiva la redacción de las cláusulas particulares del contrato resulta equívoca y en cierta medida contradictoria con las condiciones generales.

Así, la determinación de la indemnización por invalidez temporal por enfermedad mediante un parámetro (determinación de su cuantía en función de los ingresos medios netos mensuales del Asegurado, obtenidos en el desarrollo de las ocupaciones profesionales indicadas en las condiciones particulares, durante los doce meses anteriores a la fecha del siniestro, con el tope indicado en las condiciones particulares) expresado en una cláusula contenida en la condiciones generales (5.5.1.c), en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, importe de la indemnización por tal concepto supone una cláusula limitativa, que requiere para su validez los requisitos del art. 3 LCS .

Sostiene el apelante que no le fueron entregadas las condiciones generales de la póliza y que no pudo conocerlas; es lo cierto que en las condiciones particulares figura que el asegurado ha recibido las condiciones generales que identifica con un número, pero en cualquier caso es preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo que mantiene que la aceptación de las condiciones generales por parte del asegurado mediante su firma en las condiciones particulares con referencia expresa a aquellas implica su aceptación, salvo cuando la referencia a ellas se haga con carácter genérico e indeterminado que sea susceptible de inducir a confusión ( STS 7 de julio de 2006 rec. 4218/1999 ). Sucede así en este caso en el que en las condiciones particulares no figura que la cuantía de la indemnización es una cantidad variable que tiene como máximo la suma indicada ni se puede inferir que lo sea dada la forma en que se aparece redactada la cláusula en cuestión pues únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización por tal concepto, lo que supone una cláusula limitativa, que requiere para su validez los requisitos del artículo 3 LCS .

Es llano que la cláusula 5.5.1.c) de las condiciones generales no reúne las exigencias contempladas en dicho precepto (redacción destacada y aceptación específica), por lo que la misma ha de ser considerada nula y no puede ser aplicada. En consecuencia, la indemnización a percibir por el actor por el siniestro de autos ha de ser calculada a razón de 88'98€/dia, lo que comporta la estimación de la demanda En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso interpuesto, revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar dictar otra por la que, estimando íntegramente la demanda, se condena a Zurich a pagar a Jacinto la suma de 9.745'76€.

Dicha suma devengará el interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , al no apreciar el tribunal que concurra justa causa que excluya su aplicación.



TERCERO.- La estimación de la demanda comporta que se condene a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ) Estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede una especial declaración acerca de las costas devengadas en la segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Jacinto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Granollers en el procedimiento ordinario núm. 1352/2015, SE REVOCA dicha resolución, y en su lugar se dicta otra por la que SE CONDENA a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar al citado apelante la suma de 9.745'76€ (NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS), más los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer una especial declaración respecto de las de esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.