Sentencia CIVIL Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 115/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2014/0001076
Recurso de Apelación 115/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 78/2014
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
APELADO: D. Rogelio y Dña. Loreto
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ
SENTENCIA num. 452/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PEREZ
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
78/2014 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., apelante, representado por el Procurador Dª. CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por el Letrado
D. JAIME MAZUECOS DURA contra D. Rogelio y Dª. Loreto apelado, representado por el Procurador D.
MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ y defendido por el Letrado Dª. MONICA ROMERO RODRIGUEZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 9/09/2015.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PEDRO POZUELO PEREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/09/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Rogelio Y Da. Loreto contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por lo que: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-cuya redacción es la siguiente: LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,251 nominal anual ni superior al 11,751 nominal anual.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable -cláusula suelo- del contrato de préstamo objeto del litigio de manera que el tipo de interés se determine exclusivamente por el índice de referencia (Euribor) más el diferencial establecido que corresponda en función de las bonificaciones de diferencial a que tengan derecho los prestatarios conforme a lo establecido en el contrato, sin limitaciones mínimas.

3) Accesoriamente a la nulidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la actora en virtud de la condición declarada nula exclusivamente a partir del 9 de mayo de 2013, más intereses desde la interpelación judicial, todo ello en aplicación del artículo 1303 del Código civil.

Con expresa imposición a la demandada del pago de las costas causadas en este procedimiento'.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11/07/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los presentes autos y por los actores don Rogelio y doña Loreto se formuló demanda contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, cuya pretensión esencial era la declaración de nulidad de la cláusula denominada estipulación tercera bis, inserta en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 29 de julio de 2005 que suponía una limitación a la variabilidad del tipo de interés, en donde se acordaba que las partes sacó acuerda que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo no podrá ser inferior al 225% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual. estimando que dicha cláusula había sido impuesta por la entidad financiera, no había sido oportunamente negociada, y tampoco se había dado información relevante a los clientes sobre los perniciosos efectos que la contratación de una cláusula de este tipo podría tener en la economía del contrato, entendían que no cumplía con los requisitos de transparencia cualificada que han sido definidos por la jurisprudencia por lo que consideraban que la cláusula era nula por abusiva.

La entidad financiera se personó los autos, contestando la demanda aduciendo esencialmente que se había dado toda la información relevante acerca de dicha cláusula, que además dicha cláusula, que se había realizado por el entonces BANCO PASTOR, del que la entidad hoy demandada es la sucesora de su personalidad, dentro de la modalidad denominada 'oficina directa, en la que por cierto solamente había un tipo de préstamo con garantía hipotecaria, y desde luego al haberse concertado el préstamo a través de dicha modalidad, que incluía la contratación por medio electrónico, se había tenido varias conversaciones y se le habían remitido varios correos electrónicos a los demandantes quienes conocían perfectamente el contenido y la eficacia de la cláusula. Desde otro punto de vista considera que el actor es lo que podría denominarse un consumidor informado, dado que forma parte de un alto cuerpo de la administración del Estado, y por lo tanto no le podía pasar desapercibida la presencia de dicha cláusula y la eficacia de la misma en la economía del contrato.

La sentencia de instancia estimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- En el escrito interposición de recurso, la parte demandada y en la alzada apelante, hace una variada serie de alegaciones, que esencialmente se reducen a dos. En primer término parece discutir aunque realmente no lo hace que la condición cuya abusividad sea una condición general, aunque considera que es una condición lícita conocida por las partes, pero en esencia el grueso de su recurso estriba en considerar que los demandantes estuvieron perfectamente informados de las circunstancias de la cláusula de límite de la variabilidad de los tipos de interés, habiendo recibido varios correos electrónicos, habiendo sale enviado por parte de la denominada 'oficina directa', la minuta de la escritura antes de formalizarse ante Notario y asimismo por haber sido convenientemente informados tanto verbalmente como por escrito de la existencia de dicha cláusula. De ello se extrae la consecuencia de que no falta el control de transparencia toda vez que los demandantes eran perfectamente conocedores de la existencia y contenido de la cláusula de limitación de la variabilidad los tipos de interés. En segundo término se viene a hacer hincapié en que dada la condición personal del señor Rogelio , que formaba parte de un importante cuerpo de la Administración del Estado, y según se indica en el escrito de interposición de recurso ha ostentado cargos de representación en varias de las más importantes empresas de este país, por lo que entiende que el referido señor tenía notables y sólidos conocimientos jurídicos derivados precisamente de su incorporación a dicho alto cuerpo de la administración, y no podía pasar desapercibida la existencia de la cláusula suelo y desde luego que conocía el mecanismo de la misma, por lo que cualquier caso no tendría la noción de simple consumidor sino la de consumidor informado, y por tanto conocedor de la existencia de las cláusulas, que le fueron facilitadas verbalmente y por escrito, y por lo tanto no puede decirse que no se haya cumplido con el requisito de transparencia cualificada.

Tercero.-Que los motivos de apelación sintéticamente expuestos en el fundamento de derecho que antecede deben ser desestimados. En efecto, tenido ocasión de poner de manifiesto entre otras la sentencia de esta propia sala14 de Julio de 2017.: - EL EXAMEN DE TRANSPARENCIA 13.- Entiende la parte recurrente que la cláusula controvertida supera el control de transparencia, puesto que es reconocible entre los elementos esenciales para determinar el tipo de interés, es legible y accesible (de ello se deduce que permite al cliente conocer su existencia y su contenido, además de su carácter de elemento definitorio del objeto del contrato), se concentra en una sola cláusula contractual todo lo relativo al interés y se proporciona la información que permite conocer el precio mínimo y máximo que, en concepto de interés, habrá de satisfacerse (de ello se deduce que permite al cliente conocer la carga económica que para él supone el contrato) y permite conocer el riesgo de que, en un escenario bajista del índice de referencia, haya de pagar un tipo de interés más alto que tipo de interés óptimo que marque el mercado (de ello se deduce que permite al cliente conocer la carga jurídica del contrato). Añade la recurrente que la intervención de notario en la escritura pública en que se formalizó la operación vendría a reforzar tal juicio, advirtiendo que en ella figura explícitamente la referencia al consentimiento informado de los acreditados.

Valoración del Tribunal 14.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, de Pleno ( ECLI:ES:TS:2017:788 ) sintetiza en qué consiste el control de transparencia en los siguientes términos.

'[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

15.- El Alto Tribunal ha marcado una clara divisoria entre control de incorporación y control de transparencia, enfatizando que este segundo no atiende a la mera transparencia documental o gramatical definidora del primero, sino que representa un plus. Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores definidoras de los elementos esenciales del contrato resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 , 'la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su conocimiento , alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó' (énfasis añadido).

En igual sentido la sentencia de esta propia sala de fecha Secc 28 8-2-18 .

Motivo primero del recurso: control de inclusión de la condición general de la contratación.

(6).- Planteamiento del motivo. Disiente el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA de la conclusión de la Sentencia apelada de entender como no incorporada la cláusula suelo al contrato de préstamo hipotecario celebrado con Pedro Enrique Y Zulima , en fecha de 31 de agosto de 2006.

En tal sentido, afirma el recurso que (i).- se cumplió por la entidad bancaria con todas las exigencias de la normativa sectorial aplicables a ese contrato, para revelar la existencia y contenido de la cláusula examinada; (ii).- se suministró a los contratantes con carácter previo y documental toda la información sobre el pacto cuestionado; (iii).- la redacción del mismo es clara y sencilla; y (iv).- se produjo la lectura notarial de tal contrato al momento de la firma, con advertencia a los contratantes de poder leerlo por sí mismos.

(7).- Alcance del control de incorporación. Para establecer cuáles son los criterios para que determinada condición general quede incorporada a un contrato, es decir, cuales son los requisitos de incorporación de las condiciones generales a los contratos, hay que acudir a tres preceptos distintos, esto es, arts. 5 y 7 LCGC y art.

80 TRLDCyU. De un lado la Ley de Condiciones Generales de la Contratación regula las exigencias positivas para la incorporación y la negativa para la no incorporación. En tal sentido, el art. 5 LCGC exige para que aquellas condiciones generales lleguen a formar parte del contrato que el adherente otorgue también sobre ellas su consentimiento contractual, y se exprese tal declaración de voluntad según la forma en la que se celebre el contrato. Por su parte, en forma negativa, el art. 7 LCGC excluye de la incorporación a las cláusulas que el adherente no haya tenido oportunidad efectiva de conocer al momento de formalizar el contrato, o las que resulten ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

Junto a esta regulación, el artículo 80 TRLDCyU establece, también, los requisitos que deben reunir las condiciones generales, como son los de concreción, claridad y sencillez de redacción, y accesibilidad de su conocimiento, por su formato, legibilidad o puesta a disposición del adherente.

Así pues, la Ley, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y de las que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual, siempre que contengan tales condiciones generales de la contratación.

En este examen de inclusión, lo que se exige es el cumplimiento de determinados requisitos formales para que las condiciones generales queden integradas efectivamente en la relación jurídica obligacional, y se entienda que forman parte del acuerdo contractual. A partir de ello, operará, en su caso, la emisión del consentimiento contractual emitido por el adherente sobre ellas, como parte del contrato celebrado.

Motivo cuarto: juicio de transparencia.

(16).- Planteamiento del motivo. Indica el recurso de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que la Sentencia apelada yerra al anular la cláusula suelo, ya que en este caso la misma si resiste el denominado juicio de transparencia, ya bajo el control de contenido por abusividad. Y lo hace ya que la misma está redactada con claridad y es comprensible, se ubica en un lugar resaltado de la escritura notarial de préstamo. Además, señala, se les facilitó a los prestatarios información sobre la evolución del Euribor, en los préstamos anteriores tenían clausulas suelo, y en la página web de la entidad existían simuladores de cuotas.

(17).- Contenido del juicio de transparencia. Se trata de un control diferente al realizado en el juicio de inclusión o incorporación, sobre la accesibilidad y claridad de redacción de la condición general de la contratación examinada. Frente a ello, este control de transparencia se realiza ya dentro del marco del juicio de contenido de la condición general de la contratación, bajo el prisma de examen de abusividad.

Según el mismo, no basta con que la estipulación sea clara y comprensible, desde una perspectiva gramatical, además de accesible en su existencia, para el consumidor. Sino que además se requiere un plus cualificado, y es que por el predisponente se adopten los medios de información necesarios para dar a conocer al consumidor la transcendencia efectiva y real de integrar dicha estipulación en el contrato. Esto es, qué supondrá en el futuro para las obligaciones patrimoniales del deudor tal pacto, con las implicaciones de carga patrimonial y económica para el mismo, de manera que permite ganar conciencia a tal consumidor sobre las consecuencias negociales totales del contrato que está celebrando. En tal sentido, por todas, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo , FJ 2º.4: ' (...) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. ' De tal doctrina jurisprudencial, es posible concluir que la relevancia de la actuación desplegada por el predisponente para dotar a la cláusula de transparencia deberá reunir dos requisitos: (i).- El de suficiencia y efectividad del alcance informativo, es decir, que se trate de un medio objetivamente eficiente como para colocar a un consumidor medio ante la comprensión real de que ocurriría funcionalmente para sus débitos contractuales si tal cláusula entrase en juego por la caída del índice del tipo de interés variable pactado, eficiencia que se alcanzará tanto por el grado de información vertida como por su carácter comprensible sobre su objeto, las implicaciones económicas prestacionales de tal pacto sobre la dinámica de cumplimiento contractual. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo , ' Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'; y (ii).- El de temporalidad de su aportación, de modo que se despliegue tal esfuerzo informativo en un tiempo hábil para que el consumidor pueda tanto tomar conocimiento sereno de la oferta contractual hecha, y adoptar sus decisiones de contratar libre de presiones y premuras, como por haber incurrido ya en gastos de tasaciones o registro, comisiones por estudios, petición de fianzas o avales, o presencia en el acto notarial de firma.' Como puede desprenderse de la lectura del recurso en muchas partes del mismo la apelante, cabe observar que los alegatos de la parte recurrente lo que hacen es subrayar la comprensibilidad de la cláusula cuestionada. Al plantear de esta forma el debate en sede de control de transparencia, la parte recurrente marra el tiro, por cuanto está definiendo aquel por los parámetros propios del control de incorporación.

En este sentido se hace hincapié por la parte recurrente en la manera de formalizar la contratación del préstamo, y en el hecho de que subieron remitido diversos correos electrónicos y subieran mantenido diversas conversaciones telefónicas en donde se había dado la oportuna información sobre la existencia de la cláusula suelo. A la bien lo que parece ignorar la parte recurrente es que la doctrina jurisprudencial viene a enfatizar que la comprensibilidad de la redacción de la cláusula, y el hecho que la misma sea legible, e incluso que haya recibido el consumidor la minuta con las condiciones del préstamo no garantiza presente la transparencia .

En este sentido debe destacarse que la propia sentencia de instancia en el fundamento derecho tercero ' in fine' manifiesta que en el caso que aquí se plantea la entidad demandada no ha acreditado de ningún modo que la parte demandante recibió en ningún momento la información accesoria que habría disipado la falta de transparencia achacable a este tipo de previsiones. Continua la sentencia de instancia que en la documentación obrante en autos no hay testimonio alguno que demuestre de manera fehaciente que la inserción en el clausulado del contrato de préstamo hipotecario de la cláusula suelo vino acompañada de una entrega el demandante de la información necesaria para evitar la falta de transparencia inherente a la formulación de la misma incluso la propia sentencia se refiere a la transcripción de la conversación telefónica mantenida durante el proceso de contratación que no hace sino que confirmar que, en el presente caso la información necesaria accesoria que debía haberse acompañado la inserción de la cláusula suelo no fue facilitada a los demandantes.

Y lo cierto y verdad es que las pruebas que se han practicado en esta alzada, concretamente la testifical de una las empleadas de la entidad financiera no permiten en modo alguno disipar las anteriores dudas y las anteriores afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia. En efecto la empleada que depuso en el acto de la vista, comenzó por decir que antes de venir había visto el expediente ,que al parecer todavía se encuentra los archivos del banco a pesar de que ha transcurrido más de 13 años desde la concesión del préstamo, y que había repasado las distintas incidencias en el mismo. En realidad la testigo lo único que hizo fue hacer una serie de genéricas manifestaciones acerca de cómo se realizaba la contratación de este tipo de productos, todo ello después de afirmar que ella intervino después de que hubiese intervenido la comercial que contrato la concesión del producto, lo que de alguna manera deja 'coja' la testifical que se acompaña pues en definitiva la deponente no puede hacer manifestaciones acerca de la forma en que se comercializó el préstamo. En su caso lo que manifiesta es que se dio información al demandante, que se le remitieron diversos correos, y que incluso hubo de hacerse una nueva revisión de la minuta porque había algunas cuestiones que se habían incluido en la misma erróneamente, lo que en opinión de la declarante venía a manifestar que el demandante conocía la trascendencia de la cláusula suelo; sin embargo lo cierto y verdad es que cuando se le preguntó por parte del letrado de los demandantes acerca de si se habían hecho simulaciones, término por afirmar que ella no había hecho ninguna simulación y que les había remitido al simulador de cuotas que estaba en la página web del banco.

De todo ello se desprende que ni de la documental aportada a autos, ni de las declaraciones que se han vertido en el juicio de esta segunda instancia, se desprende que los demandantes tuvieron conocimiento exacto se les hubiera informado de las condiciones y circunstancias que podían darse consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, debiendo hacerse notar nuevamente que el juicio de transparencia es distinto del control de incorporación, y que no basta con la legibilidad de la cláusula, ni con el conocimiento de la existencia del mismo por entender cumplido este segundo control de transparencia Y es que, como ha venido a entender la sentencia de esta propia sala de fecha 9 de octubre de 2017: 'La transparencia no se identifica con el hecho de que la cláusula sea legible y clara y que fuera conocida por el prestatario.

El criterio que mantiene la parte recurrente ha sido expresamente rechazado por el Tribunal de Justicia en diversas resoluciones. Así STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove, asunto C-96/14, expresamente se refiere a lo que debe entenderse por 'redacción clara y comprensible', señalando lo siguiente (40): El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias Kásler y Káslerné Rábai [TJCE 2014, 105],C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y Matei [JUR 2015, 71847] , C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 73).

En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia, precisamente en relación a la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 añade que debe interpretarse en el sentido de que sólo resultará aplicable la excepción que contempla en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate: - por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y, - por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Siguiendo estrictamente dichas pautas interpretativas ya expuestas en anteriores sentencias del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , entre otras, establece que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución.

Y en fin en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 se indica que: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.' Pues bien las anteriores consideraciones simplemente dejan sin efecto los alegatos vertidos en curso, acercar al cumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones necesarias para que los consumidores afectados tuviese conocimiento no sólo al asistencia cláusula sino de la implicación de la misma en la economía del contrato.



TERCERO.- Que el segundo motivo esencial sobre el que se vértebra el recurso de apelación de la entidad financiera, de la condición de consumidor cualificado del demandante, don Rogelio , en la medida en que el mismo no sólo pertenencia a un alto cuerpo de la administración del Estado, sino que además había ostentado cargos de relevancia en una serie de empresas de primer nivel, lo que supone un conocimiento no sólo de la existencia de dichas cláusulas suelo, sino de sus implicaciones.

El motivo se desestima. En efecto ya la propia sentencia de esta sala a la que hemos hecho mención con anterioridad establece acerca el concepto de consumidor informado o cualificado lo siguiente: 'Sobre la cuestión relativa a contratación con consumidores especialmente cualificados por su posible conocimiento, señala la STS nº 197/2017, de 23 de marzo , FJ 3.5, que: ' Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre ,633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Bajo esa misma línea jurisprudencial, señaló en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil), nº 97/2017, de 27 de febrero , FJ 3º, que: ' Se sustenta el recurso en que el actor es un consumidor cualificado ya que posee estudios universitarios, lo que le permite comprender la cláusula y el cálculo de intereses que configura el precio del préstamo hipotecario.

El recurso prescinde de lo que constituye el concepto de transparencia para reducirlo a la mera comprensión de la cláusula, lo cual, por otra parte, no está solo al alcance de los universitarios. Sin embargo el concepto de transparencia va más allá de la simple comprensión de los términos empleados.

La redacción 'clara y comprensible' de una cláusula no basta para cubrir las exigencias derivadas del control de transparencia.

Así STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove, asuntoC-96/14 , expresamente se refiere a lo que debe entenderse por 'redacción clara y comprensible', señalando lo siguiente (40): El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical.

Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias Kásler y Káslerné Rábai [TJCE 2014, 105] ,C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y Matei [JUR 2015, 71847] , C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 73). (énfasis añadido) En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia, precisamente en relación a la interpretación delartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13añade que debe interpretarse en el sentido de que sólo resultará aplicable la excepción que contempla en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate: - por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y, - por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. (énfasis añadido) Estos presupuestos no se entienden cubiertos por el mero hecho de que el actor trabaje como consultor informático.

Y siguiendo estrictamente dichas pautas interpretativas ya expuestas en anteriores sentencias del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , entre otras, establece que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '.

(15).- Es decir, no basta con que el consumidor tenga formación suficiente para entender gramaticalmente lo expresado en la cláusula, esto es, comprenda lo que la redacción del pacto dice, lo que se vincularía con el consentimiento contractual, art. 1.262 CC , sino que lo exigible es algo más allá de eso, y es que dicho consumidor haya dispuesto de conocimiento específico sobre las implicaciones futuras de tal pacto sobre el desarrollo prestacional del contrato, sobre la carga económica que conllevará para cada una de las partes, una vez entre en juego el efecto obligacional de tal cláusula. Nada de ello aparece justificado en el caso de Pedro Enrique Y Zulima .' en igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 establece: '. Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato. 18.- En el caso objeto del recurso no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente. Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado'.

Pues bien el mero hecho de que el demandante sea miembro o haya sido miembro de un importante cuerpo de la Administración del Estado, no significa 'per se' que tenga la consideración de consumidor informado sobre todo si se tiene en cuenta que tal concepto habrá que extrapolarlo a la fecha de concertación del préstamo, año 2005, en donde por cierto según se desprende de la documental aportada el demandante acaba de ingresar en dicho cuerpo y no tenía, ni de lejos, el importante currículum que le atribuye la demandada en su recurso. Por ello no habiéndose acreditado por la entidad demandante que se hubiese hecho simulaciones de escenarios diversos, en donde pudiera comprobarse la incidencia de la bajada de los tipos de interés, el haber residenciado la información suministrada en la existencia de unos correos electrónicos, el envío de una minuta de la escritura, que en definitiva sería análoga a la información que impone la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 , no permiten sostener que en este asunto el demandante tuviera a la fecha de concesión del préstamo,un conocimiento experto en los contratos bancarios que le permitiese sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el clausulado percatarse de la trascendencia de la cláusula suelo, sobre la que había sido informado. Por ello el alegato se desestima.

Por ultimo, en lo que hace la incidencia de la buena fe. La recurrente afirma que no podía indicarse que la entidad financiera hubiera incurrido mala fe a la hora de ensartar la cláusula suelo, y que, en definitiva, la súbita bajada de los tipos de interés en un escenario económico que no puede haber sido previsto por la entidad, y que por lo tanto la inclusión de dicha cláusula no tenía nada que ver con una mala fe ni objetiva ni subjetiva por parte de la demandada. Con ser ello así sin embargo los argumentos desgranados por la entidad financiera no permiten desvirtuar la sentencia recurrida. En efecto como establece la sentencia de esta sala de 28 de febrero de 2018, que ha sido citada ya en esta propia resolución,: ' Cuando la falta de transparencia afecta a una cláusula que recoge un elemento esencial del contrato, como lo son los que determinan el alcance de los derechos y deberes del consumidor, tales como el coste económico o precio del servicio o bien, o la calidad y cantidad de bienes o servicios a recibir, la inclusión de tal cláusula en el contrato deviene por definición abusiva, sin necesidad de ulterior examen en el equilibrio de prestaciones entre las partes contratantes.

Ello es así porque el contrato puede llegar a desplegar unas cargas para el consumidor, sobre su prestación, el pago del precio, o una restricción de sus derechos, la contraprestación a percibir, con base en un pacto contractual de cuyo efecto aquel no ha sido consciente al momento de prestar su consentimiento contractual. Como señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 471/2017, de 27 de octubre , FJ 3º: ' El problema no estriba en que la cláusula suelo sea en sí misma una estipulación ilícita, sino que al incorporarse al contrato como una condición general de la contratación debe quedar garantizado que su transparencia permita al consumidor identificarla como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Porque corresponde a la libre iniciativa empresarial el fijar el interés al que se presta el dinero y el diseñar la oferta comercial que se estime oportuna, pero siempre que se comunique de forma comprensible cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo.

Es por ello que, como señala la jurisprudencia ( sentencias del TS números 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo y 367/2017, de 8 de junio ), es predicable, en principio, de cualquier clausula suelo que no pase el control de transparencia que en función de su finalidad (establecimiento de un suelo al tipo de interés) y del contexto en el que se inserta (préstamo hipotecario a largo plazo de interés variable), ' la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'' .

Como se ve dichos argumentos dejar sin efecto has alegaciones vertidas en los últimos alegatos del recurso, lo que lleva a la desestimación del mismo y como corolario lógico la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Que las costas de la presente alzada deberán ser impuestas a la parte apelante al haberse desestimado totalmente sus pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales doña Cristina Matud Juristo, en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número uno de los de esta capital de fecha 9 de septiembre de 2015 a que el presente rollo se contrae, la que debemos confirmar íntegramente en todas sus partes, todo ello con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la recurrente Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.