Sentencia Civil Nº 455/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 7/2003 de 28 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª. Sara Arriero Espés

En la Ciudad de Zaragoza a veintiocho de Julio de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 31 de julio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, en autos de proceso matrimonial seguidos con el número 37/2002, sobre Modificación de Medidas definitivas de separación, de que dimana el presente rollo de apelación número 7 de 2003, en el que han sido partes, apelantes, el demandado D. Arturo , mayor de edad, vecino de Borja (Zaragoza), asistido del Letrado D. Gonzalo Roche Asensio, y asimismo apelante por adhesión, la actora Dª María Inmaculada , mayor de edad, vecina de La Serna de Iguña (Cantabria), representada por la Procuradora Dª Belén Gabián Usieto, asistida de la Letrada Dª Sonia González Muñoz, y apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José J. Solchaga Loitegui, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas concedidas en Sentencia de Separación contenciosa de fecha 22-10-92 interpuesta por la Procuradora Dª Sonia Sesma Corchete, en nombre y representación de Dª María Inmaculada , con la asistencia de la Letrada Dª Sonia González Muñoz, contra D. Arturo , representado por la Procuradora Sra. García García y asistido por el Letrado D. Gonzalo Roche Asensio, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de Separación Contenciosa 84/91 de 22-10-92, acordando dicha modificación en los siguientes términos y condiciones:

1º.- Se eleva a definitiva la medida provisional señalada y acordada en el punto 1º del Auto de medidas provisionales de fecha 23-2-02; es decir, la autoridad familiar sobre los hijos comunes menores de edad, Adolfo y Ramón , seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, con atribución de la guarda y custodia del mayor de ellos ( Adolfo ) a la madre, quien y la del menor ( Ramón ) al padre.

2º.- Se eleva a definitiva la medida provisional acordada en el punto 2º del referido Auto con la siguiente modificación: cada uno de los progenitores correrá con los gastos derivados de la alimentación del hijo con el que conviva, repartiéndose así por mitad dichas cargas; si bien el Sr. Arturo deberá, además, contribuir al sostenimiento de las necesidades de su hijo Adolfo mediante la aportación de una cantidad mensual de 90 Euros, incrementada anualmente mediante la aplicación del IPC o índice objetivo que, en su caso, le sustituyese; debiendo ser satisfechas por mensualidades anticipadas en la forma que las partes acuerden y, en su defecto, durante los primeros cinco días de cada mes mediante ingreso en cuenta corriente que en su momento facilite la Sra. María Inmaculada .

3º.- Se fija el siguiente régimen de visitas, modificando así el establecido en el Auto de medidas provisionales: en defecto de acuerdo entre las partes, uno de los hermanos será trasladado por un progenitor al lugar de residencia del otro durante un fín de semana y al mes siguiente será el otro hermano el que hará el trayecto contrario, y así sucesivamente; comenzando en el mes de octubre del corriente año, el fín de semana y el menor que acuerden las partes y, en su defecto, será Adolfo quien se trasladará primero y el primer fín de semana del mes. Todo ello, y en defecto de acuerdo, ejecutado de la forma señalada en el Auto de 23-2-02, que se remite en su parte dispositiva a su Razonamiento Jurídico Tercero.

4º.- Se declaran vigentes el resto de medidas que, en su caso y en lo que no contradigan a las arriba mencionadas, establecerá la Sentencia de 22-10-02; no habiendo lugar a la apreciación del resto de pedimentos contenidos en la demanda en cuanto contradigan a las adoptadas.

No ha lugar ha pronunciamiento alguno sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso recurso de apelación contra el mismo por la representación procesal del demandado D. Arturo . Dado traslado, la actora presentó escrito de oposición, y se adhirió al recurso, en orden a la cuantía de la pensión de alimentos señalada, y costas, presentando la parte demandada apelante, escrito de oposición. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de julio de 2003, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, si bien la resolución debió revestir forma de sentencia, aunque ello no origina indefensión.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos del Auto apelado.

PRIMERO.- En la demanda inicial del presente procedimiento de Modificación de Medidas definitivas, acordadas en sentencia fecha 22 de octubre de 1992, dictada en procedimiento de separación contencioso, se solicitó por la esposa la atribución a la misma de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Adolfo (nacido en 13 de abril de 1987), y Ramón (nacido en 22 de septiembre de 1990), que había sido atribuída al padre.

Se estableciera un régimen de visitas respecto del mismo, y pensión de alimentos de 150.000 ptas. a favor de cada uno de los hijos a cargo del padre.

SEGUNDO.- El Auto del Juzgado, fecha 31 de julio de 2002, resolviendo la anterior demanda de modificación de medidas provisionales, ha sido impugnado en apelación por la representación procesal del demandado, D. Arturo , solicitando la desestimación de la demanda.

Es motivo de su recurso la atribución de la guarda y custodia del hijo Adolfo a la madre (la del hijo Ramón sigue confiada al padre).

Pero dicha atribución viene justificada por las razones que ya expuso el Juzgado en su auto fecha 23 de febrero de 2003, de asignación con carácter provisional, en su fundamento de derecho segundo:

Como derecho sustantivo aplicable, se encuentra el artículo 91 in fine del C.c., a tenor del cual "Estas medidas (refiriéndose a las establecidas en Sentencia de nulidad, separación o divorcio) podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". La determinación de la concurrencia o no de dicha alteración para proceder a la modificación de las medidas debe de ser objeto de estudio en el proceso principal del que deriva la solicitud que nos ocupa.

No obstante, por el ordenamiento jurídico se concede la posibilidad de adoptar, con carácter previo y provisional, determinadas medidas que, precisamente por la mencionada naturaleza, están llamadas a ser sustituídas por las que el Juez adopte en Sentencia derivada del pleito principal, por lo que debe justificarse la necesidad de su adopción.

Concretamente, y sin prejuzgar el resultado de dicho pleito, en el caso que nos ocupa parece evidente que, por lo menos determinadas circunstancias fácticas, han cambiado. Simplemente el hecho físico del transcurso del tiempo (la Sentencia declarando la Separación data de 1.992) determina que los hijos menores habidos constante el matrimonio de los ahora litigantes, si bien no han alcanzado la mayoría de edad, si han alcanzado un grado de madurez que, si no plena, debe de tenerse en cuenta a la hora de resolver una cuestión como la que nos ocupa; en todo caso, y preferentemente, el interés de los menores es una cuestión de orden público -avalándolo el hecho de la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y del interés predominante del menor- que debe ser considerada en todos sus aspectos a los efectos prevenidos y ya comentado.

Igualmente, nos encontramos con el hecho consumado de que, en la práctica, cada uno de los hijos está viviendo en la actualidad con cada uno de sus padres; pese a que el padre, por un lado, interesa la aplicación en sus estrictos términos de la Sentencia de Separación dictada en su día, y la madre, por su parte, reclama la guarda y custodia de ambos hijos, modificando así la citada, lo cierto es que la situación de hecho en que se encuentran dichos menores no puede ser obviada por este juzgador.

Ello, unido al resultado de las pruebas practicadas, en especial la exploración del menor de los hijos, el cual ha manifestado su deseo de seguir en compañía de su padre, señalando igualmente que el deseo de su hermano mayor es seguir viviendo con su madre, lleva a la conclusión de que, al menos provisionalmente, se mantenga la situación fáctica actual, admitiendo en este aspecto lo solicitado por el Ministerio Fiscal, es decir, el menor de los hijos seguirá conviviendo con el padre y el mayor de ellos mantendrá la residencia con la madre. Ello no obstante, la autoridad familiar seguirá siendo compartida, conforme a lo dispuesto en los artículos 9 y ss. De la Compilación del Derecho Civil de Aragón, si bien la guarda y custodia, lógicamente, deberá ser ejercida por el progenitor con quien cada uno de ellos conviva.

Practicada la prueba en las actuaciones principales, es de mantener las anteriores consideraciones, dado el resultado de la exploración de los menores, y el informe pericial de la psicóloga adscrita al Juzgado (se da por reproducido en su totalidad), y que concluye: Basándome en lo anteriormente expuesto y en función de un desarrollo de los menores en las mejores condiciones posibles recomiendo que Adolfo permanezca viviendo con su madre, y Ramón con su padre.

Por tanto, no es de estimar el anterior motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

TERCERO.- Su segundo motivo se refiere a la supresión de la pensión de alimentos a su cargo, de 90 euros mensuales, actualizable, a favor del hijo Adolfo .

La madre demandante, en su recurso de adhesión, solicita se eleve dicha pensión a 150 euros al mes, como contribución al sostenimiento de las necesidades del hijo.

Las consideraciones del Juzgado, en el párrafo final del Fundamento Jurídico primero del Auto apelado, no han sido desvirtuadas por las partes, que recoge los ingresos de los padres, y con la cantidad señalada se asegura la suficiencia e igualdad económica de los menores exigida en el artículo 93 del Código Civil.

Por tanto, es de confirmar el auto apelado, sin hacer condena en costas en primera instancia. Dada la naturaleza de las pretensiones deducidas, y simplemente la estimación parcial de la demanda, para no imponerlas a la parte demandada.

CUARTO.- Desestimándose ambos recursos no procede hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del demandado D. Arturo , y de la actora Dª María Inmaculada , debemos confirmar y confirmamos el Auto dictado en 31 de julio de 2002, por el Juzgado de Primera Instancia Único de Tarazona en los aludidos autos. No se hace condena en costas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.