Sentencia Civil Nº 455/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 184/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 184/2008 - B

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Nº 990/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 455/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 990/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª. María Purificación y D. Bruno , representados por el Procurador de los Tribunales D. JOAN JOSEP CUCALA I PUIG y asistidos por el Letrado D. JORDI SURINYACH I ROMANS, contra Dª. Yolanda , representada por el Procurador de los Tribunales D. ARTURO POUSA ENGROÑAT y asistida por el Letrado D. JOSEP F. CONESA MOLINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Noviembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. MARTÍNEZ, en nombre y representación de D./Dña. Bruno y María Purificación , contra D./Dña. Yolanda , representada por el /la Procurador/a Sr./a. OPISSO y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo privar a la demandada de la patria potestad sobre su hijo menor de edad Jose Pablo , quien quedará sometido a la tutela de sus abuelos paternos, aquí demandantes.

En fase de ejecución de sentencia, se fijará un régimen de visitas, comunicación y estancia de la Sra. Yolanda con su hijo Jose Pablo , una vez que aquélla acredite debidamente haber iniciado el tratamiento que precisa para desintoxicarse de su drogodependencia.

Por último, la Sra. Yolanda abonará la cantidad de 100 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designen los actores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Todo ello sin hacer imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Mayo de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 5 de Noviembre de 2007, por la Sra. Juez del Juzgado núm. 4 de Mataró se dictó sentencia mediante la que se acordó privar a la demandada, Doña Yolanda , de la patria potestad sobre su hijo menor Jose Pablo , quien quedará sometido a la tutela de los abuelos paternos, los demandantes. Asimismo se acordó en dicha resolución que en la fase de ejecución de sentencia habría de establecerse un régimen de visitas, comunicación y estancia de la demandada con su hijo, una vez que aquella hubiera acreditado debidamente haber iniciado el tratamiento que precisa para desintoxicarse de su drogodependencia y, por último, ésta habría de abonar la suma de 100.-€ mensuales en concepto de alimentos en favor del menor. Frente a tal resolución se alzó la demandada, ahora recurrente, aduciendo su idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, al no constar en lo actuado informe forense que informase de lo contrario, y la provisionalidad de la situación de desatención que podría haber sido remediada por la autoridad judicial simplemente atribuyendo la guarda y custodia del menor a los abuelos paternos, pues con ello se estaría garantizando igualmente su atención y su cuidado. Por ello, tras invocar el reconocimiento del derecho del menor a que crezca y sea educado por sus padres naturales, terminó solicitando el establecimiento de un amplio régimen de vistas a favor de la madre. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, por entender que a la vista de la prueba practicada en el acto de la vista, se había estimado que existía un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, puesto que desde el nacimiento del menor Jose Pablo , los que vienen ocupándose de él son los abuelos paternos, haciendo la madre total dejación de sus deberes, concluyendo por ello que concurre en el caso enjuiciado la causa de privación de la patria potestad a que se refiere el artículo 170 del Código Civil . Asimismo, los abuelos paternos formularon escrito de oposición al recurso de la madre, interesando el que sea dictada una resolución confirmatoria de la de primera instancia, con una imposición a la apelante de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante un procedimiento encaminado a enjuiciar sobre la privación de la patria potestad de la demandada y ahora recurrente, a instancias de los abuelos paternos de su hijo menor, por incumplimiento de ésta de los deberes inherentes a la misma. El artículo 170 del Código Civil (y, en idéntico sentido el artículo 136 del Codi de Familia) invocado por el digno representante del Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o de la madre incumplidores. Dicha privación, sin embargo, no constituye -como señala reiterada doctrina del TS- una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (STS de 31 de Diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto, ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. Como también afirma la STS de 12 de Julio de 2004 , de un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la CE , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos 154 del CC -en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos- y el 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivo, como establece el artículo 170.2 del CC al regular la recuperación de aquella. El Codi de Familia de Cataluña en el apartado 2 de su artículo 136 se pronuncia en el mismo sentido, y así establece: "La autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació".

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la privación de la titularidad de la patria potestad que ha sido pronunciada por la Sra. Juez del primer grado no debe ser valorada únicamente como una privación de derechos, pues tal privación viene impuesta por el deber de velar por el supremo interés del menor, ya que las circunstancias vitales en las que se encuentra así lo aconsejan. Así, tras la muerte del padre, la madre se trasladó a vivir a otra localidad, abandonando a su hijo al cuidado de los abuelos paternos, siendo éstos desde que el pequeño nació los que se han ocupado de él, le han alimentado y le han cuidado, sin que ni antes, ni el momento actual, la madre contase con remuneración alguna proveniente de un trabajo o de algún otro concepto; no pudiendo afirmarse como se pretende por ésta en su recurso que esta situación de abandono tenga un carácter meramente provisional o transitorio, pues es la pervivencia del menor la que se halla en juego, y, si como afirma la recurrente, su situación emocional, social y económica puede cambiar o va a cambiar en un futuro, fácil le será demostrarlo y el procedimiento para ello existe.

La circunstancia de que no haya sido practicada una prueba médica en el procedimiento que acredite de una manera documentada la inidoneidad de la madre para ostentar la potestad sobre su hijo menor no puede considerarse como relevante en este caso, si tenemos presente que esta plenamente acreditada y justificada su situación de drogodependiente, hasta el punto de precisar al presente un tratamiento deshabituador, lo que unido a su real situación de total marginalidad social por la absoluta carencia de ingresos, hace que, mientras no se justifique precisamente lo contrario, hayan de funcionar las cautelas tendentes a la preservación de los cuidados necesarios para dicho menor, lo cual sólo puede alcanzarse como resulta evidente con una privación temporal y reversible a la madre de la potestad sobre su hijo menor, tal y como ya fuera pronunciado en la sentencia del primer grado.

CUARTO.- No obsta a lo anterior, indudablemente, el principio general de la preservación de la unidad entre el menor y sus progenitores. El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en nuestras leyes, y así, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1989 (ratificado el 30 de Noviembre de 1990 BOE de 31 de Diciembre de 1990) establece que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior, ya que el interés del menor constituye el principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e incluso a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración social y familiar (STS de 17 de Septiembre de 1996 ).

Sentado lo anterior, y por lo que hace a nuestro caso, es posible señalar que hasta que la madre no se someta al tratamiento deshabituador que en la vista de las medidas cautelares manifestó pensaba seguir, no pueda, ni siquiera disfrutar de un régimen de visitas, por el riesgo que el reconocérselo, sin haber iniciado el tratamiento, puede representar para el menor, cuya corta edad hace que por necesitar constantemente atenciones precise que le sean prestadas las mismas por una persona que no esté imposibilitada emocional, social y económicamente para desarrollar su papel parental, lo cual es sólo consecuencia de unos hábitos inidóneos para la asunción de responsabilidades como a las que debe enfrentarse.

QUINTO.- Por todo ello, el presente recurso de apelación debe ser desestimado, aunque atendidas las dudas de hecho y de derecho que el caso enjuiciado plantea, no habrá de verificarse una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Yolanda , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 5 de Noviembre de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en autos de Guarda y Custodia nº 990/2007. Todo lo que se pronuncia sin verificar un expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.