Sentencia Civil Nº 455/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 12/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00455/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000012 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 455/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000852 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000012 /2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Elsa representada por el procurador D. JOSE A. PATIÑO ANTIQUEIRA, y como apelado D. Jesús Luis representado por la procuradora D. MARÍA VICTORIA PUERTAS MOSQUERA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente las demandas presentadas por Dª Elsa y Dº Jesús Luis y en consecuencia decreto la disolución por divorcio el matrimonio contraído por Dª Elsa y Dº Jesús Luis , sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto las siguientes efectos: 1º. El uso del domicilio conyugal y ajuar domestico, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Milladoiro, se atribuye a la Sra. Elsa y al Sr. Jesús Luis con carácter alternativo, y hasta la efectiva Liquidación de la sociedad de gananciales, de manera que su uso se verificará por periodos anuales que irán desde el uno de septiembre hasta idéntica fecha del año siguiente, permaneciendo actualmente en la vivienda la Sra. Elsa hasta el uno se septiembre de 2008, correspondiendo el año siguiente al Sr. Jesús Luis , continuando a partir de ese momento el uso alternativo del mismo en el modo indicado. Los gastos de uso ordinario de la vivienda (tales como agua, luz...etc.) serán abonados por el cónyuge que en cada momento disfrute del uso del inmueble y durante dicho periodo, debiendo abonar ambos al 50% el préstamo hipotecario que pesa sobre el inmueble y el IBI."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Elsa se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de decretar el divorcio, contiene un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal y ajuar doméstico. Atribuye ese uso con carácter alternativo por periodos anuales, y hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, a los dos esposos. Adopta esta decisión por considerar que no existe ninguna razón que permita considerar que el interés de uno de los cónyuges esté necesitado de más protección que el del otro. La sentencia rechaza la pretensión de la esposa sobre el establecimiento en su favor de una pensión compensatoria, aunque no lo diga expresamente en la parte dispositiva.

Recurre en apelación la esposa interesando que se le atribuya en exclusiva el uso de la vivienda y que se establezca en su favor una pensión compensatoria de 400 euros. Considera que su interés es el más necesitado de protección por ser sus ingresos menores que los del esposo, por carecer de vivienda en Santiago de Compostela, lugar donde trabaja, y porque el esposo se marchó voluntariamente a casa de sus padres en Padrón. Invoca desequilibrio económico basándose en que ella gana 20.514,22 euros al año y el esposo 27.009,64 euros.

También impugna la sentencia el esposo solicitando que se le atribuya el uso de la vivienda familiar. Dice que su interés es el más necesitado de protección por estar acreditado que la esposa es propietaria de dos viviendas en Ferrol, porque dispone de un importante patrimonio en fondos de inversión y cuentas bancarias y porque la diferencia de ingresos es aparente, al percibir la esposa ingresos por clases particulares de música que no declara.

SEGUNDO.- Coincide esta Sala con la juez de instancia en que no existe desequilibrio económico en las posiciones de los cónyuges, por lo que no concurre el presupuesto necesario para que surja el derecho a una pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil ).

Es cierto que el esposo percibe unos ingresos por su trabajo que según los documentos aportados son superiores en 7.000 euros anuales a los de la esposa. Pero también lo es que la esposa tiene un patrimonio superior. Figuran a su nombre dos pisos en la localidad de Ferrol y tiene más de 90.000 euros en fondos de inversión, cuentas bancarias y planes de pensiones. No consta, por el contrario, que el esposo tenga un patrimonio similar. Además la esposa tiene la capacidad de obtener mayores ingresos dando clases particulares de música, actividad que ya realizó durante el matrimonio. Los mayores ingresos que hoy obtiene el esposo no dan lugar a un desequilibrio al ser mayor el patrimonio de la esposa y contar esta con la capacidad de generar ingresos adicionales.

TERCERO.- La situación económica equilibrada de los dos cónyuges es el motivo principal que lleva a la juez de instancia a concluir que ninguno de ellos tiene un interés en el uso de la vivienda familiar que merezca mayor protección. Conclusión que no se ve alterada por la circunstancia de ser propietaria la esposa de dos pisos en Ferrol. Al margen de que uno de esos pisos esté ocupado por su familia y de que el otro carezca de condiciones de habitabilidad, lo relevante en éste caso es que la esposa trabaja en Santiago y que la distancia entre esta ciudad y Ferrol impiden considerar satisfecha su necesidad de vivienda con la posesión de otra situada a 100 kilómetros de distancia. Tampoco cabe considerar, por el hecho de que en el momento culminante de la crisis matrimonial el esposo abandonase la vivienda para irse a casa de sus padres en Padrón, que el esposo tenga satisfecha su necesidad de vivienda residiendo con su familia en localidad distinta de aquella en que residía durante el matrimonio. Abandonar transitoriamente su vivienda no supone hacer dejación de su derecho a ocuparla, ni renunciar a vivir sólo en la localidad donde venía haciéndolo.

Así pues ambos cónyuges manifiestan que tienen interés en usar la vivienda familiar. El interés de los dos es razonable. Lo que no hay son razones para decidir que el interés del uno merece mayor protección que el del otro. Sus circunstancias económicas y personales son parejas. Ante esta situación la juez de primera instancia decidió atribuir el uso de la vivienda de forma alternativa a los dos cónyuges por periodos de un año. Esta solución, que tiene precedentes en alguna sentencia de la jurisprudencia menor, no cuenta con respaldo legal. No habiendo hijos para la atribución del uso de la vivienda a un cónyuge se requiere que las circunstancias hagan aconsejable esa atribución y que el interés del cónyuge al que se confiere el uso sea el más necesitado de protección. Si no existe ese interés más digno de protección falta el presupuesto habilitante para realizar esa atribución del uso en un proceso matrimonial. En ausencia de interés mas necesitado de protección el juez no debe pronunciarse sobre la atribución del uso de la vivienda a los cónyuges. No lo prevé el artículo 96 del Código Civil y no lo exige el artículo 92 que se remite a los artículos siguientes, en éste caso al 96 , para referirse a las medidas que hay que adoptar en relación con la vivienda familiar. El uso de esa vivienda habrá de ser decidido por los cónyuges, como el de cualquier otro bien que forme parte de la comunidad postganancial.

En este sentido, señala la SAP Asturias, Sección 5.ª, de 7 de abril de 2006 respecto de la atribución del uso y disfrute de la llamada segunda vivienda que "es aspecto ajeno a los efectos del decreto de nulidad, separación o divorcio y no integra el elenco de medidas de necesaria adopción que sigue al sobrevenir aquel estado civil" y añade que el uso y disfrute pretendido "remite directamente a la doctrina sobre la naturaleza de la comunidad postganancial que surge, decretada la separación o el divorcio, sobre el caudal que integrará la sociedad ganancial y su régimen normativo, lo que, como es sabido, se ha resuelto por nuestro Alto Tribunal declarando su condición de comunidad proindiviso y la aplicación del régimen de la comunidad ordinaria (Sentencias de 19 de junio de 1998 y 11 de mayo de 2000 ), de acuerdo con lo cual y lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil rige el principio del uso solidario, es decir, que el uso por uno no impida el uso por los demás, y el de mayorías (artículo 398 del Código Civil ) para decidir sobre la administración y disfrute de la cosa y que si no se alcanza permite acudir al órgano judicial para que decida un posible uso por turnos si la naturaleza del bien no la hace compatible con un uso simultáneo por todos los comuneros". Criterio que ha de entenderse aplicable a la vivienda familiar cuando no concurren los presupuestos que según la ley permiten atribuir su uso a uno de los cónyuges en detrimento del otro.

En los recursos ambos cónyuges postulan la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar y que se revoque la decisión de atribuir el uso alternativamente a uno y otro cónyuge. Sólo cabe estimar los recursos en parte, dejando sin efecto la decisión de atribuir el uso alternativo de la vivienda. Pero no procede atribuir el uso en exclusiva a uno de los cónyuges, por no tener ninguno un interés en ese uso que sea más digno de protección que el del otro. Solución que permite a los cónyuges llegar a acuerdos sobre la atribución de ese uso, o sobre su cesión temporal o definitiva a tercero a cambio de un precio, para satisfacer el interés similar que ambos tienen en disponer del uso de una vivienda en Santiago.

QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª. Elsa y por la de D. Jesús Luis contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el procedimiento de divorcio nº 852/2006, que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.