Sentencia Civil Nº 455/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 697/2009 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/002326

A.hij.ex.s.ac.L2 697/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Getxo)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 200/09

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Recurrente: Begoña

Procurador/a: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI

Recurrido: Carlos Antonio

Procurador/a: JOSE ARZUA AZURMENDI

SENTENCIA Nº 455/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a tres de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento DE MEDIDAS PATERNOFILIARES Nº 200/09, procedente del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GETXO, y seguido entre partes: como apelante, la demandada D.ª Begoña , representada por la Procuradora D.ª Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri y dirigida por la Letrado D.ª Ana Quintana Burusteta; y como apelada, el demandante D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Jose Arzua Azurmendi y dirigido por el Letrado D. Vicente Roncero Villar; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de Julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr Gonzalez Carranceja en nombre y representación de D. Carlos Antonio asistido por el Letrado Sr Romero contra Dña Begoña representado por la Procuradora Sra Eguskiza y asistidoa por la Letrada Sra Quintana, asistiendo el M.Fiscal .

Se homologa el acuerdo al que han llegado las partes consistente :

1º La guardia y custodia de las menores Maider, Nerea y Ainara se otorga a la madre Dña Begoña siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores .

2º Se acuerda a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

1) Las semanas en las que el padre trabaje en horario de mañana se establece que el día de visita sea el miércoles desde las 18:15 horas hasta las 20:00 horas.

2) Las semanas en las que el padre no trabaje comunicará con sus hijas dos días, concretamente los martes y jueves en idéntico horario al establecido en el punto 1.

3) Las semanas que el Sr. Carlos Antonio trabaje en el turno de tarde recogerá a sus hijas el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

4) En relación a los períodos vacacionales:

VACACIONES DE NAVIDAD:

Las hijas permanecerán una semana con cada progenitor, siendo los años impares con la madre y los pares con el padre, debiendo realizarse la notificación del período vacacional con tres meses de antelación.

VACACIONES DE SEMANA SANTA:

Las hijas permanecerán 5 días con el padre en períodos alternos, es decir los años pares con el padre y los años impares con la madre, debiendo realizarse la notificación del período con tres meses de antelación.

VACACIONES DE VERANO:

Corresponderá la mitad de las vacaciones a cada progenitor, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, debiendo realizarse la notificación del período con tres meses de antelación y respetando ambos

progenitores la realización de campamentos y cursos de idiomas, debiendo notificar la madre al padre las fechas adjudicadas a las menores para el desarrollo de estas actividades.

5) Cumpleaños: Cuando los cumpleaños de la hijas coincidan con días lectivos cada progenitor podrá estar en su compañía hora y media y cuando coincidan con días festivos, tres horas.

En los cumpleaños de los padres, al que no le corresponda estar junto a sus hijas permanecerá tres horas en su compañía.

6) Las entregas y recogidas de las menores se harán en el domicilio materno.

7) El Sr. Carlos Antonio comunicará a la Sra. Begoña su actual domicilio y, asimismo, ambos progenitores se comunicarán entre sí cualquier cambio de domicilio que se produzca.

8) La comunicación telefónica podrá ser diaria, incluso dos veces al día para cualquiera de los progenitores cuando las menores estén en compañía del otro.

En relación a la pensión alimenticia a favor de las hijas Maider, Nerea y Ainara se establece la suma de 300 euros ppara cada hija en total 900 euros mensuales . Dicha suma será abonada dentro de los cinco dias primeros de cada mes en la cuenta que señale la madre y que se revalorizara conforme a la variación que experimente el IPC que publique el Instituto de Nacional de Estadística u Organismo que haga sus funciones.

Los gastos extraordinarios serán de cargo al 50 % de cada progenitor".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 697/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia adopta las medidas paterno-filiares en relación a las hijas comunes de D. Carlos Antonio y Dña. Begoña , llamadas Maider, Nerea y Ainara, nacidas el 9 de junio de 2.003, el 7 de octubre de 2.004 y el 20 de noviembre de 2.006, respectivamente, en el sentido de atribuir su guarda y custodia a la madre, fijar un régimen de visitas paterno según el turno laboral del padre y durante los periodos vacacionales, y una pensión alimenticia de 900 euros mensuales, a razón de 300 euros para cada hija. La Magistrada a quo se basa en los acuerdos alcanzados entre los progenitores en torno a la guarda y custodia y a las visitas del padre con sus hijas, y determina la cuantía de la pensión de alimentos atendiendo a unos ingresos del padre como Ertzaina entre 2.300 a 2.500 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias, mientas que la madre recibe por una actividad profesional la cantidad de 1.140 euros mensuales.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Begoña alegando nulidad de actuaciones por vulneraciones claras y patentes en la admisión/inadmisión de las pruebas propuestas por ambas partes litigantes, e, interesa la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se fije una pensión de alimentos a favor de las tres menores y con cargo al padre de 1.200 euros mensuales atendiendo a los ingresos de los progenitores y las necesidades de las menores, así como que se acuerde que durante el periodo de vacaciones de verano el padre estará en compañía de sus hijas una semana.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante, como primer motivo del recurso de apelación, nulidad de actuaciones en base a que se admitió indebidamente en el acto de la vista un documento (contrato de arrendamiento a favor del Sr. Carlos Antonio de 20 de septiembre de 2.008) a la parte demandante que debió ser aportado junto con la demanda en virtud de lart. 265 de la LECn, a que también se admitió pese a ser extemporánea la prueba propuesta por la parte actora de requerimiento a la demandada fuera del periodo de proposición de prueba una vez admitidos los medios de prueba propuestos por ambas partes, y a que no se practicó la prueba de requerimiento al Sr. Carlos Antonio o de oficio al Departamento de Interior del Gobierno Vasco sobre los ingresos de enero a junio de 2.009 pese a su inicial admisión.

El art. 459 LECn previene que: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».

La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), puede sintetizarse en: ( SSTC 165/2001, de 16 de julio , y 168/2002, de 30 de septiembre ):

a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 131/2003, de 30 de junio y 133/2003, de 30 de junio ).

b) Tempranamente se identificó la pertinencia con la congruencia o influencia para la decisión ( STC 50/1982, de 15 de julio ), y de manera inmediata se afirmó que «... La pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal» ( STC 71/2003, de 9 de abril y 97/2003, de 2 de junio ).

c) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 131/2003, de 30 de junio y 133/2003, de 30 de junio ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 164/1996, de 28 de octubre y 189/1996, de 25 de noviembre ).

d) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función se circunscribe a que no se inadmitan pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable ( STS 133/2003, de 30 de junio y 142/2003, de 14 de julio ); o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 71/2003, de 9 de abril y 142/2003, de 14 de julio ).

e) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa» ( SSTC 104/2003, de 2 de junio y 107/2003, de 2 de junio ).

f) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre y 131/1995, de 11 de septiembre ); y, de otra, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo y 357/1993, de 29 de noviembre , ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho ( SSTC 170/1998, de 21 de julio y 69/2001, de 17 de marzo ).

Aplicando las anteriores líneas jurisprudenciales, el reproche efectuado por la parte apelante de infracción procesal de normas y garantías procesales, no es subsumible en el art. 459 de la LECn , porque no puede hablarse de indefensión en los términos anteriormente reproducidos, máxime cuando ni siquiera la parte apelante ha peticionado en legal forma la proposición de prueba en esta alzada por vía del art. 460 de la LECn .

Además, es preciso recordar que en los procedimientos especiales matrimoniales y de menores rige la especialidad contemplada en el art. 752 de la LECn , de que los hechos objeto de debate pueden ser probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, siendo además que el Tribunal puede decretar incluso de oficio las pruebas que estime pertinentes.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

En el caso que nos ocupa, se estima el recurso de apelación interpuesto por la madre Sra. Begoña en el sentido de aumentar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 1.200 euros, atendiendo a la regla de la porporcionalidad entre la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de las menores. La sentencia de instancia parte de que el padre tiene unos ingresos de 2.300 a 2.500 euros y dos pagas extraordinaras, pero su capacidad económica es mayor ateniendo a los ingresos netos declarados en el IRPF del año 2.008 (37.664,94 euros netos de su actividad profesional y por rendimiento de capital de 1.461,49 euros), por lo que sus ingresos medios mensuales ascienden al importe de 3.260,54 euros , mientras que la madre trabaja en la empresa Alconza percibiendo unos ingresos mensuales de 1.144 euros. Tambien se debe considerar el status de las niñas, que actualmente acuden al Colegio Askartza por unos gastos mensuales de 908 euros y que la madre precisa de una cuidadora mientras trabaja pagándole 400 euros mensuales.

CUARTO.- Por el contrario, se desestima el último motivo de impugnación de la parte apelante que pretende se sustituya la mitad de las vacaciones estivales en que el padre puede estar en compañía de sus hijas con lo que dice fue lo acordado de una sóla semana en verano, puesto que la parte apelada alega que no fueron éstos los términos del acuerdo, sino que las vacaciones de verano fueran por mitad, cuestión que es práctica habitual en este foro y que es indispensable para potenciar las relaciones paterno-filiares, siendo incluso materia de orden público.

QUINTO.- La estimación del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Begoña , representada por la Procuradora Dña. Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri, contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2.009 y el auto aclaratorio de 30 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getxo , en los autos de Medidas Paterno filiares nº 200/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de las menores y con cargo al padre D. Carlos Antonio , progenitor no custodio, es de 1.200 euros mensuales, a razón de 400 euros por cada una de sus tres hijas, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0697 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.