Sentencia CIVIL Nº 455/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 821/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta
Asunto núm 208/17
Rollo de apelación núm 821/2018
S E N T E N C I A nº 455/2020
En Cádiz a catorce de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.,
defendido por el letrado Sr. Don Agustín Palacios Muñoz y representado por la procuradora Sra. Dª Luisa Soraya
Toro Vilchez, y en el que es parte, también apelante, Marina y Bruno , defendidos por la letrada Sra. Dª María
del Carmen Cozar López y representados por el procurador Sr. D. Juan Carlos Teruel López.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta con fecha 7 de febrero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Marina y don Bruno frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y tengo por derecho: 1. La declaración de nulidad pronunciada el dos de noviembre de 2017 de la cláusula 5ª gastos recogida en la escritura de préstamo hipotec ario de veintidós de febrero de 2010 (Protocolo doscientos cincuenta y siete del notario Victor Morero Arrabal) llevará consigo la condena del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA a reintegrar a Doña Marina y dons Bruno en 1.449, 93 euros en conceptio de gastos de notaría, registro, gestoría, tasación y tributos correspondiente a los actos jurídicos documentados.

2. El devengo para esta deuade del interés legal del dinero desde la presentaqción de la demanda aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

3. El deber de cada una de las partes de correr con las costas procesales propias y con la mitad de las generadas en común.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la entidad BBVA descansa, esencialmente, sobre la improcedente condena al pago de la mitad de los gastos notariales, Registrales, de gestión, Tasación y los relativos al ITPAJD como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

El recurso de los demandantes, gira en torno a la impugnación del pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda en el 50 por ciento de los gastos abonados( se interesaba en su reclamación el importe de 2.899, 85 euros, y se concede por el Juzgado la cantidad de 1449.93 euro), la fijación de los intereses no desde la fecha de los pagos sino desde la fecha de la demanda y la no imposición de las costas de la primera instancia que se acuerda por el Juzgado.



SEGUNDO.- Siendo que la parte demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la cuestión se circunscribe a determinar los efectos de dicha nulidad, entendidos por el Juez a quo en el abono por la entidad del 50 por ciento de los gastos ocasionados a los demandantes.

El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial . La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.En el supuesto que examinamos al haberse abonado por arancel notarial, la cantidad de 826, 88, la mitad correspondiente al Banco serían 413, 44 euros.

B) Arancel registral . La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, el magistrado de instancia impone el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, por lo que ha de mantenerse dicha imposición de conformidad con lo expuesto. Son 368, 71 euros C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados . La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. Por lo expuesto, no cabe el abono por la entidad prestamista sino por el prestatario.

Habiéndose abonado 1071, 00 euros por los prestatarios e impuesta dicha cantidad al 50% al BBVA por la resolución de primera instancia, habrá de detraerse dicha suma del total por el que fue condenada la entidaD.

D) Gastos de gestoría . Los meritados gastos, siguiendo la doctrina mencionada del TS, ha de ser distribuida por mitad entre ambas partes por lo que habiéndose abonado como gastos de gestoría por los prestatarios la cantidad de 102, 86 euros, la parte correspondiente a la entidad Bancaria que ha de serle impuesta es la de 51, 43 euros E) Gastos de tasación. - Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitaD. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'.

En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones. En lo que al caso atañe habiendose abonado por tasación la suma de 530, 40 la cantidad a satisfacer por el BBVA será la de 265, 20 euros como correctamente como en el caso anterior, acordaba la resolución recurrida.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo.En total la suma de las distintas cantidades arroja la cifra por gastos de 1098, 78 (s.e.u.o) en lugar de la suma por la que fue condenado en la primera instancia( 1449, 93 euros) .



TERCERO.- En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatario y cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que los consumidores demandantes realizaron los pagos, tal y como se solicitaba en la demanda y en este recurso.



CUARTO.- En orden a las costas de la primera instancia es claro que la demanda tal y como se formuló se ha estimado parcialmente, sin que se pueda sostener que exista una estimación sustancial cuando la cantidad cuya devolución se acuerda, no llega a la mitad de la que se solicitaba en la instancia, por lo que la Sala entiende no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en la primera, siendo que en esta alzada tampoco cabe la imposición al estimarse parcialmente el recurso tanto del BBVA como de los demandantes.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. y el interpuesto por Marina y Bruno contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Ceuta en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de fijar en mil noventa y ocho euros con setenta y ocho céntimos de euro (1098, 78 €) la cantidad que en concepto de principal ha de devolver BANCO BILBAO VIZCAYA a la parte actora, con los intereses desde la fecha de realización de los respectivos pagos por los demandantes y sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./