Sentencia Civil Nº 456/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 855/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 855/2010-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 632/2009 del Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 456/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 632/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de CCPP C/ DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA , contra SEIDOM, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27/7/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Cármen Fuentes Millán, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS euros, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días antes este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 , NUM000 de la ciudad de Barcelona, ejercita acción frente a Seidom SA en reclamación de 6.600,40 euros como consecuencia de la mala ejecución de las obras de rehabilitación llevadas a cabo por la demandada en el edificio de la comunidad actora. Dice la actora que entre los años 2004 y 2005 la demandada llevó a cabo las obras convenidas siendo religiosamente abonado su importe por la comunidad. Sin embargo, pocas semanas después de finalizada la obra comenzaron a aparecer problemas (concretamente desprendimiento de la pintura de uno de los patios interiores) que se han ido agudizando con el paso de tiempo y que se recogen en el dictamen pericial que se acompaña a la demanda. Por eso se formula la presente reclamación.

La parte demandada se opone a la acción ejercitada esgrimiendo diversas defensas, que serán analizadas al examinar el recurso interpuesto tras la estimación de la demanda por parte del juez de la primera instancia.

SEGUNDO.- En el recurso se reproducen en buena parte las alegaciones de la primera instancia. Lo primero que se cuestiona es la condena al resarcimiento económico obviando la reparación in natura. Entiende la recurrente que la forma inicial y ordinaria de reparar la obra mal hecha es la reparación in natura, como obligación de hacer que es (artículo 1098 CC ), y en apoyo de su tesis cita y comenta diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Es cierto que la jurisprudencia ha oscilado en relación con el tema de si en el caso de la obra mal ejecutada debe instarse de forma prioritaria la reparación in natura o si puede reclamarse directamente la indemnización sustitutoria y reparadora de los perjuicios sufridos. Igualmente es cierto que en ocasiones, respecto de esta última opción, exige la concurrencia de determinados requisitos como el que haya habido un previo requerimiento de ejecución no atendido o atendido en forma insuficiente.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia se decanta claramente por admitir la posibilidad de que el perjudicado opte libremente y sin condicionamientos por una u otra vía de resarcimiento.

Así, la STS 15.2.11 nos dice: "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).- Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño."

Y añade la STS 21.12.10 que 'Lo contrario, como afirma la Sentencia de 20 de diciembre de 2004 , con relación al artículo 1591 CC , "supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal , que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".' para agregar a renglón seguido que 'Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, y que, además, contradicen no solo el artículo 1098 CC , sino la lógica de las cosas desde la idea de que obligaría al perjudicado a soportar un "hacer" a costa de quien causó el daño, que, por sentido de las cosas, ni está en condiciones de reparar ni tiene interés en hacerlo en la forma que le impone la sentencia.- En la actualidad el problema está resuelto en las sentencias de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008 , entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.'

Expuesto lo anterior, es claro que este primer motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- En segundo lugar entiende la recurrente que se ha incurrido por parte del tribunal de la primera instancia en un claro error a la hora de valorar la prueba practicada, subdividiendo el motivo en dos submotivos: a) error en cuanto al origen de las patologías que le son imputadas; y b) error en cuanto a las soluciones de las posibles patologías y pluspetición.

Si observamos las dos periciales practicadas, observamos que la causa que apunta el del actor como posible origen de las patologías coincide, con reservas, con la causa que apunta el propio perito de la demandada: incorrecta aplicación de la pintura en parte de las paredes, lo que pudo deberse a que el mortero estuviera húmedo al tiempo de la aplicación de la pintura o a que se usara pintura de distinta calidad. Este perito contempla, además, la posibilidad de que el deterioro sea debido a la acción de las inclemencias meteorológicas, dado que la parte afectada es la orientada al norte y que el pario carece de protección alguna frente a dichas inclemencias.

La redacción del informe del perito de la actora que utiliza la fórmula de 'pueden ser debidos' no puede interpretarse en la forma que hace el apelante, como sinónimo de falta de prueba del origen de las patologías. Como hemos dicho, el propio perito de la demandada utiliza la misma fórmula dubitativa, que no es sino reflejo de prudencia en la valoración. Hay ocasiones en que la causa de un efecto se manifiesta de manera clara y diáfana, pero en otras no contamos más que con presunciones o con probabilidades que deberán, en su caso, ser valoradas por el tribunal.

En consecuencia, podemos afirmar, prudencialmente y valorando la prueba practicada en autos, que el desconche de la pintura se produjo por una indebida aplicación de la misma, potenciada por la mayor exposición de la zona afectada a las inclemencias meteorológicas.

Debemos descartar la incidencia que pudiera tener la existencia de humedades en el último piso, reflejada en el acta de 2007 de la comunidad, porque, según aclara la presidenta de la misma, sin que haya prueba en contrario, esos pisos causantes de las humedades en los pisos inferiores no dan al patio que nos ocupa.

En cuanto a los daños causados en una baldosa de la cocina del piso 3º 1ª (valorados en 90 € y reclamados por la comunidad en interés de la propietaria del piso) los consideramos acreditados por la declaración de la misma afectada, manifestada en el acto del juicio. La misma nimiedad del importe reclamado justifica que por parte de la misma no se emprendieran antes acciones legales contra la demandada.

CUARTO.- Fijada ya la causa de los daños, debemos proceder ahora a determinar su importe. La primera discrepancia que surge entre los dos dictámenes es la referente a la superficie de los parámetros verticales del patio. El perito de la actora manifiesta que supone que midió la superficie de las paredes del patio, mientras que el de la demandada lo afirma categóricamente y facilita las medidas concretas de anchura del patio y altura de la finca (por cierto, coincidente esta última con la apreciación del perito de la actora en el acto del juicio). Por ello, entendemos mejor fundada la conclusión del perito de la demandada cuando afirma que la superficie de dichos parámetros es de 118 m2.

Seguidamente, debemos concretar la parte de superficie afectada por la patología. El perito de la actora dice que la estima en un 20% de la total. Claro que él parte de una superficie mayor (150 m2), pero fijada en la cantidad indicada, la estimación del 20% subsiste, aunque referida a esa menor superficie. En otro caso, no habría dicho que la superficie afectada es el 20% sino tantos o cuantos metros. Según el perito de la demandada, el 20% de la superficie total son 23'60 m2.

Partiendo de estos datos, que son los que se consideran ajustados a la realidad, debemos concretar varias cuestiones: a) necesidad de saneamiento de la zona afectada; b) sistema de puente colgante o trabajo vertical para que los operarios accedan a la zona de trabajo; c) superficie a pintar. De ello nos ocupamos en el siguiente fundamento de la presente resolución.

QUINTO.- Dice el perito de la demandada que, según su criterio, la base de mortero está en buen estado, no siendo necesario repicar y dar una nueva capa. Por el contrario, el de la actora entiende que sí es necesario porque, en otro caso, con toda probabilidad saltaría de nuevo la pintura. El mismo perito de la demandada admite que uno de los motivos de que haya saltado la pintura puede ser que la base no estuviera en buen estado. Entendemos que ante esa eventualidad, es más conveniente seguir el dictamen de la actora y considerar partida necesaria la de saneamiento de las zonas afectadas. El valor unitario por metro, según el perito de la actora, es de 12 €, por lo que el importe por este concepto es de 283'20 euros.

El segundo de los puntos de discrepancia en orden a la reparación de los daños es el sistema de acceso de los operarios a la zona de trabajo. La discrepancia es fundamental en este punto, pues mientras la actora valora la instalación de un puente colgante en 3.425 €, la demandada considera que es suficiente la instalación de un sistema de trabajo vertical que valora en 900 €. Consideramos que hay que estar a la valoración de la actora por cuanto el mismo perito del demandado plantea su solución para actuar sobre una pequeña superficie (25 m2) ya que descarta pintar todo el patio. Como explicaremos a continuación, consideramos mejor fundado el pintado de todo el patio por razones estéticas, en los términos que expondremos seguidamente.

Por eso, para actuar sobre todos los parámetros verticales, consideramos más adecuado el modelo de acceso que plantea el perito de la actora. Como quiera que en cuanto a su valoración no se suscita cuestión alguna por el otro perito, ni se plantea precio alternativo a esa solución constructiva, acogemos el de la actora que asciende a 3.425 €.

Por último, se plantea el tema de los metros a pintar. El perito de la demandada dice que es suficiente pintar la zona afectada, mientras que el de la actora sostiene que debe pintarse la totalidad del patio para que quede homogéneo su aspecto. La recurrente dice que no es necesario y que no se ha hecho prueba de la necesidad y que se ha alegado extemporáneamente por la actora. Lo cierto es que en la demanda ya se concretaba que se pedía la pintura de toda la superficie. También aquí hemos de acoger la tesis de la actora, por la razón que explica su perito, si bien sin olvidar que el repintado del patio supone una mejora sobre su estado actual, por lo que debemos aplicar una corrección por deterioro por el uso, que se valora en el 50%.

En consecuencia, el importe de la pintura será de 501 € (118 m2 x 8'5 €/m2 : 2).

Resumiendo los capítulos reflejados a lo largo de esta resolución, la indemnización ascenderá a la cuantía de 4.209,20 € más IVA (4.882,7 €) más 90 € más IVA (104,4 €) por los daños del piso 3º.1ª.

El total, pues, de la condena asciende a la cantidad de 4.983,1 €, estimándose el recurso en la parte procedente. La estimación parcial de la demanda comporta que no se haga pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de SEIDOM SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 632/09 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de reducir el importe de la indemnización a pagar por el apelante a la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS, sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las costas en ninguna de las instancias, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.