Sentencia Civil Nº 456/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 398/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00456/2012

SENTENCIA núm.456/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a once de septiembre de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 5/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 398/2012, en los que aparece como parte apelante, DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA, y como parte apelada, Cesareo , representado por el administrador concursal el Letrado D. Cesareo , siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA, S.L." contra la concursada, representada por el Procurador Sr. Jiménez Giménez, contra la entidad "CAJA RURAL ARAGONESA Y DE LOS PIRINEOS, S. COOP DE CRÉDITO" (MULTICAJA), representada por el Procurador Sr. Turmo Coderque, y contra "MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE ZARAGOZA, S.A." (MERCAZARAGOZA), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Peiré Blasco, acuerdo declarar la nulidad de la rescisión del derecho de superficie efectuada en virtud de escritura pública de fecha 24 de enero de 2011 entre BIMARCA Y MERCADONA que deberá restituir la nave objeto de la acción de reintegración dentro del patrimonio de la concursada en el plazo de cinco días desde la firmeza de la presente resolución y la modificación del informe de administración concursal en el sentido de reconocer a favor MERCAZARAGOZA por importe de 249699,05 € un crédito ordin así como otro con la misma calificación por importe de 5680€ abonados por MERCAZARAGOZA en concepto de IVA y respecto las cantidades de préstamo hipotecario satisfecho MERCAZARAGOZA con posterioridad al 1 de febrero de 2011 crédito contra la masa por importe de 56809,08 €.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- La concursada, DISTRIBUCIONES ALIMENTICIAS BIMARCA SL, recurre la sentencia que dio lugar a la nulidad del acuerdo que dicha parte alcanzó con MERECADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE ZARAGOZA SA el día 24-1-2011, subsanada por escritura de 1-2-2011, por el que resolvieron anticipadamente por falta de pago el derecho de superficie concedido por la segunda a la primera sobre la finca registral nº 70.054 por un tiempo de 63 años, y un canon de 6.128 € anuales actualizable y a pagar en forma prorrateada en 12 mensualidades los diez primeros días de cada mes natural, mediante contrato de 29-3-2010, en el que se preveía como causa de resolución expresa el impago del precio pactado por el derecho de superficie durante tres meses. Como consecuencia de la resolución la superficiaria no tendría derecho a indemnización alguna, mientras que ésta debería satisfacer todos los daños y perjuicios que hubiere causado a la concedente.

En el contrato impugnado, las partes acordaron, además, que, como consecuencia de la resolución anticipada del derecho de superficie, la concedente adquiriría la propiedad de la nave que la superficiaria había edificado sobre la parcela, satisfaciendo ésta, como compensación para evitar un enriquecimiento injusto de la concedente, la suma de 450.000 € más 81.000 € de IVA que hacen un total 531.000 €, de los que 249.699'05 € se satisfarían mediante compensación de la deuda vencida, líquida y exigible que DISTRIBUCIONES adeudaba en ese momento a MERCAZARAGOZA por canon del derecho de superficie, y 224.491'87 € mediante subrogación el préstamo hipotecario que aquella había concertado con CAJA RURAL ARAGONESA Y DE LOS PIRINEOS SOCIEDAD COOP DE CRÉDITO (MULTICAJA) para financiar la construcción de la nave. El resto de 56.909'08 € retenido por MERCAZARAGOZA fue posteriormente entregado la concursa el día 26-1-2011.

La nulidad fue pretendida por la administración concursal mediante el ejercicio de la acción rescisoria establecida en el art. 71.2 L 22/2003, afirmando que la resolución del derecho se superficie pactado con una duración de 63 años supone que el acuerdo resolutorio impugnado se halla incurso en la presunción iuris et de iure establecida en dicho precepto, conforme al que el perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario cuando se trate de ... pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, y porque supone igualmente una compensación de créditos no amparada por el art. 205 LC que afecta al principio de la par conditio creditorum.

La concursa aceptó los hechos de la demanda, pero se opuso a ella afirmando que la deuda que mantenía con MERCAZARAGOZA, consistente en el precio no pagado por el derecho de superficie, ya estaba vencida, y que por ello la concedente procedió a la resolución del contrato conforme a lo pactado mediante requerimiento y notificación notarial el día 30- 10-2010. Además, afirmaba la demandada que el acuerdo impugnado era la única posibilidad que tenía de mantener su actividad, dado que tampoco estaba al corriente del pago del préstamo hipotecario concertado sobre sus naves, y estaba amenazada de ejecución sobre ellas, de tal modo que la cesión de su derecho de superficie sirvió para disminuir el pasivo privilegiado del concurso, de todo lo que concluye que no puede afirmarse que la operación haya sido perjudicial para la masa.

La juzgadora de primer grado razona que en virtud del contrato impugnado una acreedora, MECAZARAGOZA, recibió una nave que formaba parte de la masa activa de la concursada cobrándose así la totalidad de su crédito mediante la figura jurídica de la compensación, lo que supone una quiebra del principio "par conditio creditorum" al darse en pago de una deuda a un acreedor un activo del patrimonio de la deudora en perjuicio del resto de acreedores , y que por todo ello debe declararse la resolución sin que quepa acoger los argumentos expresados por las codemandadas de que la cesión del derecho de superficie sirvió para disminuir el pasivo privilegiado del concurso.

Sostiene la recurrente en su recurso que la sentencia de primera instancia yerra el considerar que la deuda de la concursa tenía con MERCAZARAGOZA que fué satisfecha mediante compensación no estaba vencida, pues lo estaba ya que se trataba del precio no satisfecho por el derecho de superficie concedido el 29-3-2010 cuyo impago había dado lugar ya a la notificación de resolución de 30-10-2010, por lo que no sería de aplicación la presunción iuris et de iure establecida en el art. 71.2 L 22 /2003, y por lo tanto cabría la prueba en contrario del perjuicio que se afirma, prueba que habría alcanzado. A cuyo efecto afirma que la única forma de mantener el valor como empresa que tenía la concursa era evitar la ejecución contra sus bienes mediante el acuerdo impugnado.

Sostiene asimismo la recurrente que la compensación aplicada se halla amparada por lo dispuesto en el art. 58 22/2003.

SEGUNDO.- En primer lugar, y para aclarar conceptos, es preciso señalar que no cabe hablar en modo alguno de compensación de créditos entre MERCAZARAGOZA y BIMARCA, por la sencilla razón de que conforme al art. 1195 CC la compensación exige que dos personas sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra de una cantidad de dinero vencida, líquida y exigible, y no existía al tiempo del contrato deuda alguna de la primera para con la segunda con tales características, lo que excluye ya cualquier alusión al art. 58 LC . El término compensación empleado en las escritura de subsanación no es empleado en su sentido jurídico, sino en el económico

Se trata, pues, de una auténtica dación en pago, por la que la concursa paga a su acreedora los créditos vencidos por razón de canon del derecho de superficie -224.491'87 €- mediante la entrega de la nave de mención, y en lo que el valor atribuido a la nave -413.064'00 €- excede de la deuda pendiente, no cabe sino entender que la subrogación en el crédito hipotecario por la suma de 224.91'87 € supone una contraprestación onerosa por la nave que le es transmitida, si bien es de señalar que la subrogación no ha sido aprobada por la prestamista, por lo no que ha extinguido la deuda que la concursada mantiene con ella., y ello aunque no es objeto de disputa que desde la subrogación las cuotas del crédito han venido siendo pagadas por MECAZARAGOZA.

En segundo lugar, la extinción del derecho de superficie que resulta de la resolución contrato por el que fue constituida por tiempo de 63 años no puede ser reconducida al supuesto contemplado en el art. 71.2 L 22/2003, pues el derecho de superficie es un derecho real limitado, que esta regulado en los arts 48 y ss del texto refundido aprobado por RDLeg 2/2088 como un derecho real de carácter temporal cuya concesión puede ser retribuida por una suma alzada o por un canon periódico, y no puede ser tenido como una obligación que no se encontrare vencida antes del concurso, como pretende la administración concursal.

TERCERO .- Como señalamos en nuestra SAP nº 707/2010, la acción de rescisión regulada en el art. 71 L 22/2003 se haya caracterizada por las siguientes notas o requisitos de esta acción: a) No tiene carácter subsidiario, no es preciso para su ejercicio la existencia de un déficit patrimonial en la masa activa del concurso. b) Es necesario un elemento temporal, que los actos perjudiciales se hayan realizado dentro de los dos a os anteriores a la fecha de la declaración de concurso. c) Se exige un elemento objetivo, el perjuicio para la masa activa. Por último, d) un elemento negativo, que no se trate de actos excluidos por la norma de la posibilidad de ser rescindidos entre los que son de destacar "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales", de tal forma que únicamente se exige para acordar tal rescisión que el acto atacado sea "perjudicial para la masa activa", aunque no exista finalidad fraudulenta y que se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso (SAP de esta Sala nº 660/2010).

En el presente caso, de lo que ha sido expuesto resulta que la concursa, una semana antes de la declaración del concurso, y tras haberlo solicitado concierta una contrato en virtud del cual transmite su derecho se superficie así como la nave construida sobre él, valorada en 413.064'00 €, como dación en pago del total de la deuda de 249.699'00 € que mantenía con uno de sus acreedores, y en retribución por una subrogación de un crédido hipotecario del que no se libera por no haber sido consentido por la acreedora, por lo que ciertamente es de apreciar el perjuicio patrimonial que se indica, en tanto que la salida del activo no se ve compensada por una disminución del pasivo en el mismo importe, y una quiebra del principio de la par conditio, pues uno de sus acreedores, MERCAZARAGOZA -que se allanó a la demanda-, una vez solicitado ya el concurso, y tan sólo unos días antes de la declaración del mismo, ve satisfecho la totalidad del crédito que para con él tenía la concursada, en perjuicio de los demás, que tienen sus créditos sujetos al concurso.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS.- los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia nº 258/2011 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza en los autos nº 5/2011.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

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Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.