Sentencia CIVIL Nº 456/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 598/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00456/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36008 41 1 2016 0000693
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS DE MORRAZO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000219 /2016
Recurrente: Gaspar , Yolanda
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: MARGARITA SANTOME PARCERO, MARGARITA SANTOME PARCERO
Recurrido: Patricio , Esmeralda
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA
GESTEIRA
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 456/17
En PONTEVEDRA, a tres de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000219 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
DE MORRAZO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2017,
en los que aparece como parte APELANTE- DEMANDANTES, Gaspar , Yolanda , representado por
el Procurador de los tribunales, Dª. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por el Abogado D. MARGARITA
SANTOME PARCERO, y como parte APELADA-DEMANDANDOS , Patricio , Esmeralda , representado
por el Procurador de los tribunales, D. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Abogado
D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ, sobre Juicio Verbal 219/16, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas de Morrazo, con fecha 16.01.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de don Gaspar y de doña Yolanda frente a don Patricio y frente a doña Esmeralda , representados por el procurador de los tribunales doña Faustino Maquieira Gesteira, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Bajo la rúbrica de ' acción negatoria de servidumbre y cese de actos de perturbación ', la representación demandante pretendía un pronunciamiento declarativo sobre la libertad de gravámenes sobre el inmueble de su propiedad y la condena a los demandados al cierre a su costa de unas ventanas abiertas en un inmueble vecino o, alternativamente, a la reducción de su tamaño, y a suprimir a su costa la balaustrada existente entre las propiedades.

2. Tras la descripción de la realidad fáctica existente entre los dos fincas, la demanda relataba que en el edificio vecino se había abierto una ventana con vistas rectas sobre la propiedad actora con infracción de las distancias previstas en el Código Civil, situación también existente en una construcción anexa ejecutada por los demandados en el año 2008; se decía también que entre las dos construcciones se había construido por los demandados una balaustrada o balcón, desde el que se obtienen vistas directas sobre el edificio vecino.

3. Los demandados se opusieron a la demanda alegando, como motivo esencial, la prescripción de la acción, con el argumento de que había transcurrido el plazo de 30 años previsto en el art. 1963 del código sustantivo, toda vez que la edificación de los demandados había concluido en el año 1971, mientras que el demandante habría adquirido su propiedad en 1977. Finalmente, en un sucinto expositivo segundo, el escrito de contestación cuestionaba la realidad de hecho, tanto la existencia de la balaustrada como la descripción y ubicación de los huecos de ventana.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Tras hacer resumen de las posiciones de las partes y exponer el fundamento de la acción negatoria de servidumbre, de los modos de adquirir el derecho real, de la servidumbre de luces y vistas, y el régimen legal de los huecos de ordenanza, la sentencia dedica su fundamento jurídico segundo a analizar la excepción de prescripción de la acción.

5. La sentencia hace resumen de doctrina jurisprudencial sobre la adquisición de las servidumbres por prescripción, a partir del acto obstativo, y seguidamente, también con cita de una sentencia de un órgano provincial, ilustra sobre las diferencias entre la adquisición de la servidumbre negativa por prescripción, y el transcurso del tiempo como causa de extinción de la acción negatoria, que computa, no desde la ejecución del acto obstativo, sino desde la fecha en que pudo ser ejercitada. A partir de este razonamiento, la sentencia declara probado que ha transcurrido el plazo de 30 años desde que la demandante adquirió su finca, -hecho que fija en diciembre de 1977-, mientras que los demandados construyeron su edificación en 1970-1971; de ahí concluye que la realidad existente permanece desde hace más de treinta años con anterioridad a la presentación por la actora de un acto de conciliación, en noviembre de 2008, habiendo transcurrido en exceso el plazo legal.

Recurso de apelación formulado por la representación demandante.

6. El recurso combate, por una doble vía, la apreciación de la sentencia de instancia sobre la determinación del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo. Así, en primer término, el recurrente aclara que tal momento es fijado por el juez en el instante de la apertura de los huecos con la construcción inicial, y como quiera que la demandante habría adquirido su vivienda con posterioridad, partiendo de una realidad ya existente, habría transcurrido desde ese instante el plazo de prescripción.

7. La recurrente cuestiona tal apreciación, y a tal fin precisa que la edificación de la actora se construyó, -según se admitió sin contradicción de la otra parte-, en 1968, de manera que en tal instante la propiedad de los demandados todavía no se había construido; y en relación con la fecha en que las ventanas fueron ejecutadas, en la tesis del recurso éstas no figuraban en el proyecto inicial, de manera que se desconoce cuándo se abrieron los huecos. Se transcribía seguidamente una sentencia de este mismo órgano provincial que razonaba sobre el carácter restrictivo con que ha de operarse en materia de prescripción extintiva.

8. Con base en el mismo fundamento, el recurso imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba. A tal fin reitera la recurrente que no corresponde al actor de la negatoria acreditar la fecha de inicio del cómputo del plazo prescriptivo, pues la propiedad se presume libre y es al demandado al que habría correspondido convencer sobre el momento en que ejecutó las ventanas, prueba inexistente en el proceso. Pero al margen de tal afirmación, el recurso ilustra sobre la valoración de los medios de prueba aportados al proceso, en particular sobre el análisis del documento 2º de la contestación consistente en el proyecto de la vivienda de los demandados, en el que no se advierte la apertura de los huecos, al menos en su configuración actual. Afirmación que todavía le resulta más clara al apelante en relación a la construcción anexa. De ahí concluye que las ventanas no forman parte de la construcción inicial, por lo que forzosamente tuvieron que abrirse con posterioridad.

Valoración de la Sala.

9. El art. 582 del Código Civil establece que no pueden abrirse vistas rectas, balcones o voladizos a menos de dos metros de distancia de la finca del vecino. El precepto es generalmente entendido como una norma que establece una limitación legal del dominio por razón de vecindad entre los fundos, restringiendo la plenitud del dominio, -en particular del derecho a edificar hasta el mismo límite de la propiedad-, cuando se refiere al concreto derecho a la apertura de huecos, ventanas o voladizos.

10. El supuesto litigioso no plantea problemas de hecho, más allá del relativo a la determinación del momento en que se conformó la realidad fáctica que se somete a consideración, sobre cuál de las dos edificaciones se realizó primero o sobre cuándo adquirieron su propiedad los litigantes. Pero la propia descripción física de las fincas resulta consentida, y en este sentido resultan ilustrativas las fotografías obrantes a los folios 108 a 111 de las actuaciones.

11. La cuestión principal que ha surgido en el pleito ha sido la de la eficacia extintiva de la prescripción sobre la acción negatoria puesta en juego por el actor, cuestión que permanece en segunda instancia. La sentencia estimó la excepción, en aplicación del art. 1963 del Código Civil , que establece el plazo general de prescripción de treinta años para las acciones reales sobre bienes inmuebles. Como se dijo más arriba, la sentencia de primera instancia ha entendido que la acción estaba prescrita, y para ello comienza su argumentación con la cita de la STS 16.9.1997 , que distinguió, respecto de la servidumbre de luces y vistas, entre su adquisición por usucapión de veinte años y la extinción de la acción negatoria por el transcurso de treinta años. Tras esta cita jurisprudencial, la sentencia de instancia transcribe parcialmente una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (22.6.2006 ), y sobre esa doctrina hace aplicación a la realidad de hecho, de donde: a) la edificación de los demandantes fue alzada en 1968 y éstos la adquirieron en 1977; b) la edificación de los demandados procede de los años 1970 y 1971, y durante este tiempo hasta el momento de ejercicio de la acción (o hasta el momento de la papeleta de conciliación presentada en noviembre de 2008) no consta acto de oposición alguno por parte de los actores, con lo que la acción se habría extinguido.

12. El recurso parte de la precisión de que la finca de los actores fue adquirida en 1968, en el momento en que se extendió la declaración de obra nueva, no en 1977 como sostiene la sentencia, -hecho consentido por la otra parte-, de manera que cuando adquirieron su dominio la edificación demandada no existía. La recurrente se conforma con la tesis de la sentencia de que el dies a quo para el cómputo del plazo de treinta años debe determinarse en el momento de la apertura de los huecos, pero precisa que tal momento no se identifica con claridad y que, existiendo dudas, éstas no pueden resolverse en contra del predio supuestamente sirviente, afirmación que refuerza con la cita de una sentencia de la sección sexta de este órgano provincial.

13. Dicha sentencia, ( SAP Pontevedra, sexta, 681/2011, de 26 de julio; recurso 3119/2010 ), resolvía, -como en el caso actual-, una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Tras identificar el objeto litigioso, el fundamento jurídico segundo analizaba la excepción material opuesta por el demandado, relativa a la adquisición del gravamen por destino del padre de familia; el fundamento tercero aborda la alegación de que la servidumbre se había adquirido por usucapión y, en su fundamento cuarto, se resolvía la excepción de prescripción de la acción negatoria por el transcurso de treinta años del art. 1963 sustantivo. La argumentación partía de la cita de una sentencia de este mismo órgano provincial ( sentencia de la sección primera de 20.6.2003 ; más adelante se reforzaría el argumento con la transcripción parcial de la citada STS de 16.9.1997 ) que partía de la tesis que admite el juego de la prescripción extintiva de la acción negatoria; la sentencia constata la realidad de hecho de que en el caso la ventana abierta en el edificio del demandado contaba con una antigüedad inferior a veinte años y, partiendo de que la propiedad se presume libre de cargas, concluye que el plazo prescriptivo no había transcurrido.

14. Compartimos el criterio de la parte apelada sobre la irrelevancia en el caso de la precisión que propone el apelante sobre la fecha de adquisición de su dominio, pues admitiéndose el hecho de que tal momento coincidiera con el de la construcción de su edificación (1968), el dies a quo computaría desde que se conformó la realidad física con la apertura de las ventanas por parte del edificio de los demandados, lo que la sentencia fija en el año 1971, momento respecto del cual los treinta años también habrían transcurrido hasta la presentación de la papeleta de conciliación.

15. En realidad, la clave de la cuestión, tanto fáctica como jurídica, se expone en el segundo de los motivos del recurso, cuando se parte de la afirmación de que la fecha en que se abrieron los huecos contra los que se acciona no habría quedado suficientemente determinada, esto es, no habría prueba de que se abrieron, en su configuración actual, en el momento de la construcción del edificio de los demandados. Respecto de esta cuestión el recurso comienza afirmando que este hecho no queda probado, y que por tal motivo, como quiera que la carga de la prueba incumbía al demandado, la acción no estaría prescrita; pese a esta afirmación, el expositivo IV del motivo ofrece argumentos que probarían que las ventanas y el voladizo se construyeron con posterioridad: a) el proyecto de ejecución, en cuya memoria figura una realidad diferente a la ahora existente; y b) en todo caso, la edificación anexa, en la que se abrió otro hueco, tampoco figuraba en el proyecto, por lo que ha de entenderse que se abrió con posterioridad, y que aunque no se haya determinado con precisión cuándo tuvo lugar, ésta debió ser posterior necesariamente a la construcción originaria.

16. Tras el análisis del material probatorio aportado al proceso no podemos concluir en la forma que propone el apelante. Por lo pronto, resulta llamativo como el informe pericial aportado con la demanda no contiene referencia alguna al momento en el que se edificaron las viviendas y, todavía más claramente, en el acto de la vista al perito Sr. Eulalio no se le dirigió pregunta alguna sobre tal cuestión. Por ello, la afirmación de que existió un segundo edificio anexo, de ejecución posterior, queda como hecho no probado.

En la misma línea de razonamiento, la documentación aportada al litigio, en particular la memoria aportada con la contestación, tampoco permite formar convicción sobre tal hecho, ni sobre la afirmación de que las ventanas se abrieron con posterioridad a tal momento. Los planos que acompañan a la memoria (poco expresivos y de difícil apreciación; ninguna opinión pericial ha pretendido aclarar su interpretación) muestran una vivienda con los huecos normales de ventana y no resulta probado que las ventanas sufrieran una posterior transformación.

17. Por tanto, no es que se esté interpretando en contra de la propiedad pretendidamente sirviente, ni que se quiebre el principio de que la propiedad se presume libre, es que la realidad de hecho que se muestra existía en una fecha determinada, cuando se construyeron las respectivas viviendas, y ninguna prueba permite, directa o presuntivamente, sostener que hubo una posterior alteración de los elementos iniciales, con la construcción de un añadido o con la apertura de huecos que no figurasen en la construcción inicial. Por ello, la tesis del recurso queda como no probada.

18. No se ha sometido a discusión la aplicabilidad de un plazo prescriptivo para la extinción de la acción negatoria diferente al exigido para su adquisición. Tanto el recurso, -en la jurisprudencia que cita-, como la propia sentencia han partido de su admisión, criterio que también ha seguido esta sala de apelación en alguna ocasión anterior. Construida la vivienda de los demandados en marzo de 1971, ha transcurrido el plazo de treinta años previsto en el precepto sustantivo como de prescripción de la acción real. En consecuencia, la sentencia se ha de ver confirmada. El recurso se desestima.

19. La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, vencida en juicio. Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Gaspar y Dª. Yolanda contra la sentencia de fecha 16.de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Cangas de Morrazo , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.