Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 327/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00456/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: EAC
N.I.G. 47186 42 1 2016 0013719
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2016
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y
MONTE DE PIEDAD
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ
Recurrido: Camilo
Procurador: MARIA AURORA PALOMERA RUIZ
Abogado: JUAN CARLOS CENTENO HERNANDEZ
S E N T E N C I A num 456
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018,
en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA
DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO
TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. CARLOS REDONDO DIEZ, y como parte apelada, D.

Camilo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA AURORA PALOMERA RUIZ, asistido
por el Abogado D. JUAN CARLOS CENTENO HERNANDEZ, sobre condiciones generales de contratación,
siendo el Magistrado/a Ponente D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2018, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: ' Estimando la demanda presentada por la Procurador Sra. Palomera Ruiz en representación Don Camilo contra Banco Ceiss, S.A., se declara la nulidad de las cláusulas objeto de esta Litis en concreto en lo que se refiere a los límites de fluctuación que se imponen en el contrato concertados por las partes en esta Litis y se condena a la demandada a realizar la restitución de la cantidad resultante de la diferencia entre la suma de las cantidades que esta hubiera pagado por aplicación de las citadas cláusulas de limitación a la baja del tipo de interés y la cantidad que debieron ser abonados sin la aplicación de dicha cláusula limitativa desde la suscripción del préstamo e intereses correspondientes.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrida por la parte demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de noviembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ULTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. -El recurso de la entidad bancaria se basa en que la cláusula supera el control de trasparencia y que el actor conoció previa y simultáneamente a la formalización del préstamo el alcance de la cláusula suelo.

En lo que respecta a los controles de trasparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.

Las premisas del primer control de transparencia, el de inclusión, en principio se verían satisfechas, pues tal y como sucede en otras múltiples escrituras de préstamo de la misma entidad sobre las que ya se ha pronunciado esta Sala, figuran en dos párrafos que textualmente dicen 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante podrá ser superior al dos por ciento (2%)' y 'la bonificación resultante de los párrafos anteriores no modifica el tipo de interés mínimo establecido del 2,000%, que será en todo caso aplicable a las sucesivas revisiones'. No es una cláusula ilegible, oscura, ambigua o incomprensible, resultando por tanto en principio inteligible para un consumidor medio y está dotada parcialmente de un cierto resalte, al constar en negrita.



TERCERO. - A efectos del segundo control, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de Pleno, reiterada por otras muchas posteriores, señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza); b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Los citados parámetros no constituyen un catálogo exhaustivo o cerrado de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), tal y como precisó el propio Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05- 2013 (rec.

485/2012) ' .

La STS de 9 de marzo de 2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-03-2017 (rec. 2223/2014) , citada por la entidad de crédito demandada en apoyo de las tesis que ha mantenido en el procedimiento, expresa que ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

6. En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'.

Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notaria que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes 'conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida 'cláusula suelo', que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial'.

7. No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente.

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 ( rec. 485/2012) , fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013 , en este mismo sentido: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.' 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

CUART O. - En el presente caso nadie ha cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta, en este caso por el banco y por el Ayuntamiento al concertar el convenio, y por lo tanto no negociada, ni tampoco la cualidad de consumidor del prestatario que solicitó el préstamo para adquirir su vivienda habitual.

Para que una cláusula sea objeto de negociación, la voluntad del consumidor debe haber influido en la contratación, es necesario que haya intercambio de ofertas por las dos partes. Si la cláusula ha sido impuesta por el empresario, en este caso a través del convenio que este mantenía con una entidad pública sin posibilidad de modificación por quien al mismo se adhiriese, en tal caso la cláusula no ha sido negociada, lo cual no quiere decir que el consumidor no la haya consentido, pues en otro caso estaríamos ante una nulidad por falta de consentimiento. Y esta cláusula da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad financiera pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiéndose exclusivamente al alza; causando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes -ex art. 82-1 TRLCU-. Bajo estas premisas entendemos ha de llevarse a cabo el juicio de transparencia, resultando de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas.

Argumenta el recurso que el prestatario fue debidamente informado, comprendió y aceptó las condiciones de concesión del préstamo ofertadas por la entidad al amparo de dicho Convenio al que se adhirió.

Para ello requirió al actor para que presentara las simulaciones que se habían realizado para la concesión del préstamo. Examinadas vemos que efectivamente se hicieron simulaciones. Hay en primer lugar un cuadro donde se especifican las cantidades que deberá abonar el prestatario cuando el interés a aplicar es del 2% abarcando 24 mensualidades. Y a continuación se presenta otro cuadro, también a 24 meses en el que se aplica el Euribor actual 2,183 (que era el correspondiente al momento en el que se firmó la hipoteca) +05=2,683. Con ello se nos quiere hacer ver que se explicó la cláusula suelo con el mínimo del 2%.

Lo que no se dice es que ese 2% era el que se debía de aplicar durante los dos primeros años de acuerdo con lo pactado. En consecuencia, entendemos que lo que se le explicó al prestatario fue la aplicación del 2% de intereses durante los dos primeros años, en los que el interés era fijo al 2%, y luego se le explicó lo que tendría que pagar con la aplicación del Euribor en aquél momento. Pero lo que no se ha acreditado es que se le explicara al prestatario que, aunque el Euribor bajara él seguiría pagando un mínimo del 2% No consta acreditado que el actor hubiera sido debidamente informado del contenido financiero del Convenio, incluyendo la cláusula suelo, y de sus consecuencias económicas. Es más, ni siquiera ha sido aportado el convenio en cuestión o la documentación informativa que en su caso pudiera haber proporcionado el Ayuntamiento sobre las condiciones financieras del préstamo a quienes iban a acogerse al mismo por cumplir los requisitos de edad, etc... que en el mismo se estipulaban. La entidad financiera tiene sus propias obligaciones informativas al respecto, que no puede suplir o confiar que se den por terceros, bien sea el Ayuntamiento o el Notario. En la fecha de suscripción del préstamo estaba en vigor la orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. Dicha orden establecía en su artículo 3 la obligación de las entidades de crédito de proporcionar un folleto informativo a quienes soliciten préstamos hipotecarios, cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo 1 de esta norma. Además, el artículo 5 regulaba lo que se llama oferta vinculante, la cual especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En cuanto a las limitaciones a la variación de los tipos de interés cuando el préstamo se hubiera contratado a interés variable, y se hubieran establecido límites a esta variación, la oferta vinculante expresará dichos límites: a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo, b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.

Por otra parte, el testimonio del gestor comercial de la entidad demandada, Sr Florian , que intervino en el proceso de comercialización del préstamo no acredita haberle proporcionado ni verbalmente ni por escrito la citada y debida información. Se limita a decir que explicó el alcance de la cláusula suelo, pero no obra en autos documento alguno que respalde tales explicaciones, excepto los aportados por el actor y que hemos analizado. Niega el actor en su interrogatorio haber recibido detalladamente en lo que concierne al tipo mínimo que iba a afectar a toda la vida del préstamo, sin que el testigo afirme haber realizado simulaciones sobre lo que ello podía comportar en función de la evolución del tipo referencial, comparativas con otros productos de la entidad o cualquier otro tipo de explicación que hubiere permitido conocer al cliente que, tal y como acaeció poco después, el suelo pactado convertiría el préstamo en un tipo fijo sin poder beneficiarse del descenso del Euribor.

QUINT O.- Tal y como expresa la STS 7 de noviembre de 2017 , citando anteriores sentencias del propio Tribunal nº 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-06-2017 (rec. 2697/2014) ,' la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-03-2015 (rec. 1765/2013) , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

9.- Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-03-2017 (rec. 2223/2014) , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Resulta por tanto decisivo a la hora de enjuiciar si las cláusulas litigiosas superan el doble control de transparencia la información precontractual ofrecida al prestatario, que en este caso no se acredita haya sido suficiente, sin que tal déficit informativo haya de entenderse sanado por la redacción de la escritura y la labor del notario que se desarrolló en los términos antes descritos. En definitiva, de lo antedicho no resulta acreditado, y la prueba de tal extremo corresponde a la entidad de crédito demandada, que se proporcionase al prestatario una información precontractual suficiente y completa acerca de la cláusula en cuestión, destacándola suficientemente y no enmascarándola entre otras múltiples menciones que creaban la apariencia de un préstamo a interés variable en todo caso, en base a la cual este pudiera percatarse de su importancia y el decisivo papel que en un futuro podía desempeñar, comportando un interés fijo durante largos años caso de bajada del tipo referencial.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art 39Leg islación citadaLEC art. 3048 de la LECLegislación citadaLEC art. 398 , procede efectuar expresa imposición de las causadas en esta alzada al desestimarse íntegramente el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Valladolid; todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

La desestimación del recurso lleva implícita la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 4646 0000 12 0327 18.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.