Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 35/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00457/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 35/2012-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a tres de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de modificación de medidas paterno filiales núm. 831/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el RPL núm. 35/2012 , en los que es parte como apelante , DON Juan Francisco , vecino de Arteixo (A Coruña), con domicilio en DIRECCION001 , Lugar DIRECCION000 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , representado por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, bajo la dirección del abogado don Francisco-Javier Rodríguez Núñez; y en situación procesal de rebeldía , DOÑA Eloisa , vecina de A Coruña, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 NUM003 , provista del documento nacional de identidad nº NUM004 ; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado ; versando los autos sobre modificación de medidas.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de 2010, dictada por el Sr. magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Francisco frente a Dª Eloisa .

No se realiza pronunciamiento en materia de costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Juan Francisco , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Vázquez Couceiro.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Vázquez Couceiro, en nombre y representación de don Juan Francisco , en calidad de apelante. Se tuvo por personada a la mencionada, en la representación que acreditaba, entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado; y en situación procesal de rebeldía, doña Eloisa ; pasándose las actuaciones a la sala para resolver sobre la prueba interesada por la representación de la parte apelante. Por auto de fecha 24 de febrero de 2012 se denegó el recibimiento a prueba interesado. Por providencia de fecha 21 de mayo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de octubre del año en curso.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Vía modificación de medidas, se solicitó el cambio de custodia del menor Francisco (nacido el NUM005 .2001), que por acuerdo de sus padres biológicos en la sentencia de 1.6.2007 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de esta ciudad , habiendo sido informado positivamente por el Ministerio Fiscal se atribuyó a la madre, padres del menor que formaron en su día una unión familiar de hecho.

En el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia se insiste vía error en la apreciación de la prueba en las faltas de asistencia al colegio, higiene deficitaria y problemas de comportamiento del menor, así como la voluntad de éste que pidió vivir con tío y abuelos paternos, los cuales conviven con su padre.

El menor está escolarizado en un colegio público de A Coruña, y vive con su madre y hermana. Esta última es quien lo lleva al colegio. En la actualidad, tal como se deduce de los folios 109, 110 y 111, en el mes de enero de 2010 tuvo 6 faltas de asistencia "todas xustificadas pola sua nai", en febrero otras 6, en marzo ninguna, en abril 2 y en mayo 5, en octubre 5, en noviembre 2 y en diciembre 1, igualmente "todas xustificadas pola sua nai".

Por ello, no puede hablarse de una alteración sustancial de circunstancias que aconseje el cambio de custodia, cuando la situación primigenia eran faltas injustificadas, higiene deficitaria y problemas de comportamiento del menor, y aún así se atribuyó la custodia a la madre en la sentencia referida por acuerdo de los cónyuges al no estimarse perjudicial para los padres, ni para el menor, informándose favorablemente por el Ministerio Fiscal que actuó como defensor del menor.

Por contra, tal y como consta de la declaración del padre del menor, que ve al mismo todos los fines de semana y vive en Arteixo, no lo cambiaría de colegio porque está contento en él, aconsejándole las profesoras que no lo haga, porque tiene problema en las piernas que le pueden producir complejo, encontrándose bien con sus compañeros.

El padre trabaja de 8 a 1 y de 2 a 7 de la tarde, con lo cual tendría que ser acompañado por su tío que conduce y tiene una discapacidad hasta el colegio en La Coruña, haciéndose cargo del menor tío y abuelos paternos hasta su regreso por la noche.

El menor tiene una hermana mayor, y su madre trabaja 5 horas diarias como empleada doméstica, disponiendo de más tiempo para su cuidado, viviendo la madre muy próxima al colegio.

El deseo expresado por el menor, es relativo pues dice "que vive con su madre y que está bien , viendo a su padre de viernes a domingo". Que pueda jugar en la aldea por estar en el campo, no implica que el interés del menor -como lo más digno de protección- quede más protegido viviendo con su padre.

Como indicó su madre en el interrogatorio el niño "no es un muñeco", teniendo un constante contacto con su padre y familia externa paterna, que favorecerá su educación integral. Pero, al entender de la sala, su estabilidad se consigue -la mejoría resulta evidente desde 2007- en este momento viviendo con su madre y hermana, cuyo domicilio es próximo al colegio.

Ello pese a lo argumentado por el Ministerio Fiscal al adherirse al recurso. En este momento no existe dejadez, pues las faltas al colegio están justificadas. Véase además que el menor fue operado y tuvo rehabilitación, indicando su madre que estuvo escayolado hasta la ingle (f. 37 y f. 38 aportados por el padre, lo que revela que está al día en todo lo concerniente a la salud del menor).

En definitiva, la argumentación contenida en la sentencia apelada no puede más que ser compartida. La necesidad de tratamiento dental del menor es algo muy habitual, y no puede justificar un cambio de custodia.

Por ello; tomando en consideración que es muy provechoso también para el menor, que los hermanos permanezcan juntos (se indicó en la exploración que su hermana es 12 años mayor que él), y en beneficio del menor conforme a los arts. 92 , 154 y 156 del C.C ., procede confirmar la sentencia apelada sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- No se hace una especial imposición de costas, a la vista de la especial materia litigiosa.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de esta ciudad, de 29 de noviembre de 2010 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.