Sentencia Civil Nº 457/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 542/2011 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 542/2011

Guarda y custodia contencioso núm. 181/2011

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 457/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

D. ANDRES MIGUEL COSIALLS UBACH

En Lleida, a veinte de diciembre de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 181/2011, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 542/2011, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 . Son apelantes, la demandante, Cristina , representada por el procurador Ricardo Pala Calvo y defencida por el letrado Enric Rubio Gallart, y, el demandado, Moises , representado por la procuradora Cristina Farré Prunera y defendida por el Letrado Angel Aramayo Lasaga. Tanto demandante como demandado se opusieron respectivamente al recurso interpuesto de contrario. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2011 , es la siguiente: ' FALLO. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDADE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDAD Y EXTINCION DE PAREJA DE HECHOinterpuesta por Cristina , representada por el procurador Don Ricardo Pala Calvo contra Moises , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo adoptar las siguientes medidas:

1.- El hijo menor JONATAN, queda bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo tenerle el padre consigo:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes a las 21.00 horas del domingo, en que lo retornara al domicilio materno. En caso de fines de semana largos o puentes el fin de semana comprendera todos los dias escolarmente festivos unidos al mismo.

- Un dia intersemanal que en defecto de acuerdo sera el miercoles, desde la salida del colegio hasta el dia siguiente a la entrada del mismo, debiendo recogerle y devolverle al centro escolar.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, estando divididas en dos periodos, el primero desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 21.00 horas, y el segundo desde las 21.00 horas del 30 de diciembre hasta las 21.00 horas del ultimo dia de vacaciones, debiendo recogerlo en el domicilio materno o en el centro escolar dependiendo del periodo, y devolverlo al domicilio materno. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

- La mitad de las vacaciones de Semana Santa, estando divididas en dos periodos, el primero desde la salida del colegio al inicio de las vacaciones hastas el miercoles santo a las 21.00 horas, y el segundo de las 21.00 horas del miercoles santo hasta las 21.00 horas del lunes de pascua. El padre recogera al menor en el centro escolar o en el domicilio materno dependiendo del periodo y lo devolvera al domicilio materno. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares.

- La mitad de las vacaciones de verano, estando divididas en dos periodos, el primero comprendera de las 10.00 hora del 1 de julio a las 10.00 horas del 16 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 16 de agosto y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a las 21.00 hora del dia anterior al comienzo de la clases en septiembre; y el segundo comprendera de la salida del colegio del utlimo dia lectivo en junio hasta las 10.00 horas del 1 de julio, de las 10.00 horas del 16 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto y de las 10.00 horas del 16 de agosto a las 10.00 horas del 1 de septiembre. A falta de acuerdo el padre estara con el menor la primera mitad los años pares y la madre los impares

- En cuanto a los dias especialmente señalados y visto que el menor tiene ya casi 15 años, se deja a su voluntad el pasar con su padre o su madre dias como pueden ser el de su cumpleaños, o celebraciones familiares varias

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el regimen de fines de semana y tarde intersemanal.Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen los padres

Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo principalmente o a traves de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tenga consigo, cuidando especialmente que acuda al colegio asi como a las actividades que tenga programadas. El progenitor que tenga al menor debera disponer de la documentacion personal del mismo como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria y similares.

La residencia habitual del menor se fija en el domicilio de la madre sito en Lleida, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 . Cualquier cambio de domicilio del menor debera ser comunicado por la madre al padre con una antelacion minima de 30 dias y si supone cambio de localidad requerira el consentimiento expreso del padre, y en su defecto autorizacion judicial.

Las decisiones de relevancia referentes a Jonathan deberan consensuarse por ambos progenitores y en su defecto acudir a la autoridad judicial para dirimir el conflicto.

La educacion de Jonathan sera en el colegio Maristes de Lleida como hasta ahora, el cambio de colegio se decidira de comun acuerdo entre los progenitores. Las actividades extraescolares de Jonathan asi como las estancias o colonias que se lleven a cabo en periodos vacacionales y las actividades deportivas deberan consensuarse entre ambos progenitores, en defecto de acuerdo si las actividades recaen en fin de semana no se llevaran a cabo y si son intersemanales sera el progenitor custodio quien decida. En cuanto a las estancias o colonias en periodos vacacionales, a falta de acuerdo decidira el progenitor con el que deba estar el menor la mayoria de los dias que comprenda dicha actividad.

Cada uno de los progenitores debera comunicar al otro cualquier cuestion referida a la salud y educacion de Jonathan.

Cada uno de los progenitores debera facilitar la comunicacion por telefono, internet u otro medio de Jonathan con el otro progenitor.

2.- Se fija en 1.200 euros mensuales la cantidad que Moises deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo menor de edad JONATAN, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios en sentido estricto seran abonados por mitad y previo acuerdo de los padres.

3.- Se declara prescrito el derecho de Cristina a pedir prestacion alimentaria y compensacion economica.

4.- Moises debera devolver a Cristina , si no lo hubiera hecho ya, las joyas y la maquina de coser propiedad de la misma y que se quedaron en el domicilio que fue familiar sito en Alpicat y en las dependencias del Club Geishas cuando la Sra Cristina se marchó. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Cristina y Moises interpusieron, respectivamente, un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de diciembre de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ambos litigantes. El Sr. Moises , pretende que se establezca una guarda compartida con respecto al hijo común habido con la Sra. Cristina y, subsidiariamente, para que se reduzca el importe de la pensión de alimentos del mismo, de los 1.200 € establecidos en primer grado, a la cantidad de 600 € al mes. La Sra. Cristina solicita que se establezca una pensión de alimentos en su favor durante cinco años y por importe de 1.500 € mensuales, así como una compensación económica de 300.000 €. El Ministerio Fiscal se opone y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al régimen de guarda del menor, es cierto que, tal y como indica el apelante en su escrito de recurso, no puede hacerse depender su aplicación del hecho que exista una buena comunicación y entendimiento entre ambos progenitores, si bien debe matizarse que ello no supone que el tipo de relación que se mantenga no deba ser valorado también a los efectos de su aplicación, o dicho de otra forma, salvo en supuestos extremos, no es el único elemento determinante, debiendo ser valorado especialmente en relación a la repercusión que esas posibles malas relaciones entre los progenitores puedan llegar a producir en el bienestar e interés del menor. Es por ello que el actualmente vigente art. 233-11 1 c) del CCCat determina que una de las circunstancias que debe tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda es 'la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con ambos progenitores'. En palabras de la STS de 22-7-11 : 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Tal y como recuerda la STSJC de 23-2-12 el criterio preponderante que debe regir en el momento de decidir sobre el régimen de guarda compartida no es otro que el del superior interés del menor. Así, recuerda dicha resolución que: 'Ninguno de los artículos que se dicen infringidos ni tampoco las sentencias del TSJC que se mencionan en el recurso imponen en todo caso la guarda y custodia conjunta o compartida en caso de hijos menores de edad, sino que debe atenderse en cada caso al 'favor filii' como criterio informador de este tipo de decisiones. En efecto, en estas materias el principio del superior interés y beneficio del menor es el criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, en el art. 82.2 del Código de Familia de Cataluña y en el art. 3 de la Llei del Parlament de Cataluña 8/95, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y de los adolescentes, vigente cuando se inició el presente procedimiento. Al acordar las medidas que afecten a los menores de edad el Juez debe haber valorado todas las pruebas practicadas y tener en cuenta el interés superior y beneficio del menor'.

En el supuesto planteado, disponemos del informe técnico del SATAV, que concluye diciendo que la custodia compartida es poco recomendable atendida la falta de cooperación interparental; la falta de comunicación y de compromiso para su puesta en práctica; y por la existencia de dificultades para adoptar decisiones conjuntas. También es de remarcar que los técnicos de SATAV detectan que el menor se encuentra instalado en medio del conflicto interparental, que si se perpetua, podría repercutir de manera negativa en sus capacidades adaptativas y emocionales. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, hasta ahora, el régimen de guarda de la madre con visitas con el padre, ha funcionado satisfactoriamente desde el punto de vista del interés del menor. Debe tenerse en cuenta que éste, que actualmente cuenta con dieciséis años de edad, valora preferencialmente el mantenimiento de este sistema. También influye en ello, tal y como determina el art. 233-11 del CCCat , que la madre ha sido el referente guardador del hijo, tanto a nivel escolar, como médico como, en fin, personal, durante el período en que el progenitor se instaló en Logroño dejando entre tanto a la Sra. Cristina y a su hijo común en Alpicat, y atendida la relación que mantiene como mínimo desde 2004 con la Sra. Rocío con la que ha tenido dos hijos que actualmente tienen cinco y seis años de edad, respectivamente.

TERCERO.-Subsidiariamente, pretende el Sr. Moises que la pensión de alimentos establecida en favor de su hijo por importe de 1.200 €, sea reducida a 600 €, con el argumento que no se ha acreditado qué tipo de necesidades económicas son las que justifican una cantidad tan elevada, ni tampoco que el nivel de vida de su hijo se ajuste a dicha suma. También alega que sus ingresos han disminuido. No puede negarse, sin embargo, que el nivel de vida de los progenitores ha sido siempre alto. Así, el domicilio familiar estuvo situado en un chalet de una urbanización de Alpicat. El Sr. Moises es empresario, teniendo dos sociedades dedicadas a la construcción; otras dos que explotan dos clubs de alterne, uno en Lleida y otro en Logroño; otras dos sociedades que explotan máquinas recreativas; tiene un local alquilado que se destina a bazar oriental y otro en donde se explota un negocio de lavado de vehículos. Si a ello se añade que en el domicilio familiar dispuso de una asistenta y de tres personas de servicio doméstico y que en sede de medidas provisionales admitió el Sr. Moises 'tener cinco coches, uno de ellos valorado en 100.000 €', como reza en el auto de 24-5-11, no puede dudarse que el nivel de vida mantenido por la pareja y, por tanto, por el hijo de ambos, necesariamente ha tenido que ser alto. Así, en su declaración de IRPF correspondiente a 2010 declara una base liquidable de 111.030 €, mientras que en 2009 su base liquidable fue de 127.572,13 €. Por otra parte, no consta que la progenitora tenga actualmente ingresos regulares con los que poder contribuir a mantener aquel mismo nivel de vida, por lo que la cantidad establecida en primera instancia debe considerarse acorde con el nivel de vida que pudo disfrutar el menor antes de la separación, pudiendo ser asumido actualmente por el progenitor con toda facilidad, sin que ello suponga que quede comprometido su propio nivel de vida ni su capacidad económica.

CUARTO.-Con respecto la prescripción de la prestación de alimentos y de la compensación económica reclamadas por la Sra. Cristina , por motivo de haber cesado la relación de convivencia entre los litigantes a finales de 2009, deben ser asumidos por la Sala los acertados razonamientos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia de primera instancia, tanto referentes al momento en que se produjo la ruptura como en lo atinente a las peculiares características de la relación que mantuvieron los litigantes, de la que no puede predicarse haber sido continuada, estable y exclusiva. De hecho, en el propio escrito de recurso de la Sra. Cristina ya se pone de manifiesto que no puede hablarse de una relación estable de pareja, y desde mucho antes de la interposición de la demanda. Así, en el Hecho Tercero del escrito de recurso ya se admite que 'nos hallamos ante una relación que no responde a los parámetros normalizados', pues 'ambos se conocen en el club de alterne Geishas que viene siendo dirigido desde siempre por el Sr. Moises . Precisamente por necesidades económicas Cristina (conocida con el nombre de Sandra) había acudido al mismo para trabajar ejerciendo la prostitución'. Después de describir la existencia de un hijo de una relación anterior, el nacimiento del hijo común de los litigantes y el acceso de la Sra. Cristina a los negocios del Sr. Moises , indica que 'Sin embargo, el Sr. Moises mantiene también relaciones con otra chica que conoce en el Club, de nombre Rocío , con la que acaba teniendo dos hijos Juan y Alex que cuentan ya con 6 y 5 años, respectivamente. A Cristina la puso en su día como administradora formal del 'Club Geishas' (sito en Alcarrás). Lo mismo hará con Rocío a la que sitúa como administradora formal del 'Club Blue Palace' sito en Logroño. Una está en Lleida, la otra en Logroño. Luego traslada a Rocío a Lleida, pero mantiene latente la relación estable de pareja con Cristina hasta el punto que la misma continúa residiendo, con su hijo Jonathan, en el domicilio de la pareja, es decir, en la URBANIZACIÓN000 de Alpicat al que acude regularmente el Sr. Moises '. Es palmario, pues, que la relación personal entre los litigantes fue cuando mínimo intermitente y, en cualquier caso, de ser ciertas las afirmaciones de la recurrente, fue una relación solapada con la que paralelamente mantenía el Sr. Moises con una tercera mujer, la Sra. Rocío , por lo que difícilmente puede considerarse que con la Sra. Cristina se haya podido concebir una 'comunidad de vida' y, menos aún, que ésta fuese equiparable con las que son propias de las uniones matrimoniales y las uniones estables de pareja.

QUINTO.-No procede efectuar pronunciamiento con respecto a las costas causadas con los recursos interpuestos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Doña. Cristina y Don. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lleida, en autos de juicio verbal de guarda y custodia núm. 181/11, que confirmamos. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en segunda instancia

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.