Sentencia CIVIL Nº 457/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 729/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000
Asunto núm 753/18
Rollo de apelación núm 729/2019
S E N T E N C I A nº 457/2020
En Cádiz a catorce de mayo de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rebeca , defendida por la letrada
Sra. Dª Marina Alcantara Colón y representada por la procuradora Sra. Dª Almudena Balbuena Mora, y en el
que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Ambrosio defendido por el letrado Sr. Don Manuel Fernández
Lozano y representado por la procuradora Sra. Dª Isabel Leal García.
Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 con fecha 12 de marzo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª . Almudena Balbuena Mora-Figueroa, en nombre y representación de Dª . Rebeca , asistida por la Letrada, Dª. Marina Alcántara y Colón, contra D. Ambrosio , representado por la Procuradora, Dª . Carmen Enríquez Luque, asistido por el Letrado, D. Manuel Fernández Lozano y estimar parcialmente la petición formulada por la parte demandada de reducción de pensión de alimentos a cargo del Sr. Ambrosio y se acuerda modificar la sentencia dictada por este Juzgado el día cinco de junio de dos mil diecisiete en el procedimiento nº . 777/2016 que aprobó el convenio regulador de medidas mutuo acuerdo, en los siguientes puntos: El régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor paterno no custodio con su hija será el siguiente: 1- Se establece un día de visita inter-semanal, una tarde a la semana, que podrá ser los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas o bien la tarde que convengan los progenitores y sea más beneficiosa para la menor de edad y durante un periodo de tres meses, sábados o domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y una vez transcurra el periodo de tres meses, será desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno y se efectuarán por el progenitor paterno. El progenitor paterno facilitará a la actora un número de teléfono para que pueda tener comunicación con la menor sin que afecte a sus horas de descanso o actividades así como los progenitores deberán comunicarse los domicilios en los que pernocte la menor cuando no lo hagan en los que residen éstos. El progenitor paterno será el encargado de recoger y entregar a la hija menor de edaD. Se mantiene la distribución fijada en anteriores resoluciones judicial sobre los periodos de vacaciones escolares de la hija menor de edaD.

2.- El importe de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Ambrosio y en beneficio de su hija menor de edad, Bernarda será de cien euros mensuales (100, 00 euros) y para el caso que tenga trabajo o actividad económica o comercial por las que perciba ingresos superiores a quinientos euros mensuales, el importe de la pensión de alimentos será de ciento cincuenta euros (150, 00 euros), que se abonará en la cuenta corriente que designe la Sra. Rebeca en el plazo de los diez primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace pronunciamiento alguno sobre condena en costas por la especial naturaleza del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En palabras del Tribunal Supremo, ' sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.' El Tribunal Supremo ( Sentencia núm. 917/2008 de 3 octubre ) ha indicado : ' si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido , -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo', lo que reitera en la STS de 30 de abril de 2013 en la que declara como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad .' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no procede en este caso considerar el nacimiento del nuevo hijo como alteración de circunstancias a los efectos analizados, pues por la actora se ha omitido aportar prueba suficiente sobre la situación económica de la madre del nuevo hijo del apelado, sin que baste la mera afirmación de que no trabaja o la aportación en este caso, junto con la contestación a la demanda un certificado de retenciones a los efectos del IRPF del Ayuntamiento de DIRECCION001 , que solo atestigua que se le ha retenido por dicha entidad una cantidad a los efectos del IRPF pero no acredita ni su estado de fortuna ni que no obtenga ingresos.Por lo que ha de presumirse la contribución económica de la madre de ese nuevo hijo del demandante-reconvencional a las necesidades de éste por tener capacidad económica para ello, teniendo además esta Sala reiterado al respecto que el nacimiento de un hijo tras el divorcio( o quiebra de la convivencia en parejas no casadas) no puede influir en las anteriores obligaciones contraídas, puesto que interpretando las leyes conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha de considerarse que el nacimiento de esa hija es un hecho voluntario del demandante y de su pareja y en el ámbito de una paternidad responsable ya debieran haber tenido en cuenta que este hecho iba a suponer un aumento de sus gastos, con los consiguientes sacrificios económicos que iban a soportar los progenitores de ese nuevo hijo, pero sin poner en peligro la subsistencia y educación de los descendiente que con anterioridad tienen reconocido su derecho a percibir alimentos.

La resolución recurrida si bien incorpora la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo no lo hace en su totalidad pues se dice que ' En el caso de autos, al margen de la situación económica del Sr. Ambrosio no existió actividad probatoria sobre la posición o ingresos-gastos de la demandante y de la actual esposa del Sr. Ambrosio . Por tanto, vista la situación económica del Sr. Ambrosio en el que no se aprecia por los datos aportados en el procedimiento como nóminas y vida laboral que se haya producido una mejora de sus ingresos pero si es acreditado que al producirse el nacimiento de un nuevo hijo si supone una modificación sustancial de las circunstancias que se valoraron en el momento de dictarse la última sentencia... Por lo que no podemos compartir la conclusión obtenida por cuanto que de la hoja laboral consta ya al momento de pactarse la pensión de 150 euros de mutuo acuerdo, el obligado ya estaba en paro, y el nacimiento del nuevo hijo, si bien puede considerarse a los efectos de la modificación, precisa, como hemos expuesto, el análisis de los ingresos de la nueva unidad familiar, cuya prueba ilustrativa en este caso no se ha aportado por el reconviniente por lo que dicho extremo de la resolución ha de modificarse ya que no se ha acreditado cumplidamente el estado de fortuna, trabajo e ingresos de la nueva pareja.



SEGUNDO.-Estimándose el recurso no procede hacer especial pronunciamiento de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Rebeca contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada por Ambrosio manteniendo como importe de la pensión alimenticia de la hija común la cantidad de 150 euros en su día acordada. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./