Sentencia Civil Nº 458/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 84/2006 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 458/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñóz

En la ciudad de Elche, a 3 de Octubre del 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 818/04,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte ... actora, Héctor , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el letrado Sra. Navarro Pascual , y como apelada-impugnante, C.P.Edificio, C/ DIRECCION000 NUM000 de Elche, Luis Enrique y Carmela , representados por el Procurador Sr. Francisco J. Garcia Mora y dirigidos por el letrado Sr. Beltran Brotons.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 9 de Septiembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Héctor, y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Cpncepción Sevilla Segarra, contra la comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Elche , y contra D. Luis Enrique y Dña. Carmela representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Garcia Mora , DEBO ACORDAR Y ACUERDO que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD de la Junta de Propietarios de fecha 17 de abril de 2.004, ni que los acuerdos adoptados en la misma no son conrtraria a derecho; así como tampoco requerir a los demandados D. Luis Enrique y Dña. Carmela a retirar el tendedero y el aparto de aire acondicionado instalados en la fachada del patio de luces del edificio sito en Elche, DIRECCION000 núm. NUM000 donde está ubicada la terraza de D. Héctor, si bien sí SE REQUIERE A LOS MISMOS, para que limiten la utilización de los mismos en los siguientes terminos: a) reservando el uso del tendedero objeto de este procedimiento tan solo para piezas de ropa tamaño ordinario convenientemente escurridas con anterioridad, debiendo utilizarse tendederos de la terraza superior del inmueble para el tendido de las piezas que no hayan sido escurridas o que, por su volumen, pudieran alcanzar la terraza de los demandante, tales como sabanas , mantas, manteles, fundas de sofá, y demás de similar tamaño , y b) limitando la utilización del aparato acondicionado objeto de éste procedimiento hasta las veintidos horas , momento en el que nya no podrá ser utilizado por ser excesivamente perceptible por los vecinos del inmueble inferior el ruido producido por el mismo. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 84/06 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Septiembre del 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio , del Tribunal Constitucional, que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio , no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SST.C. 28/1995 y 32/1996 ) (SS.T.C. 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (S.STC 174/1987, 146/1990 , 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998 ."

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que " si la Resolución de primera instancia es acertada , la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario , según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".En idéntico sentido la S.T.S. de 22 de mayo de 2000 , que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (S.TS de 5 de noviembre de 1992 ).".

En este caso, la resolución de instancia se ajusta a Derecho en la solución que adopta en cuanto a la desestimación de la nulidad de la junta de propietarios pretendida y al tendedero de ropa, remitiéndonos a los razonamientos de instancia sin necesidad de mayores repeticiones. Máxime cuando se trata de una alteración menor consistente en un tendedero colocado hace unos ocho o diez años, por lo que pretender ahora su retirada infringe incluso el principio de buena fe pues así sucede con quien ejercita su Derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a ejercitarlo, incurriendo en retraso desleal y vulnerando con ello las normas éticas que deben informar el ejercicio del Derecho las que , lejos de carecer de trascendencia, determinan que el ejercicio del Derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

En este sentido se pronuncia la ST.S. de 15/11/1999 al decir que "....tampoco el motivo prevalece, por cuanto no es posible atender hoy en día la demolición de unas obras realizadas en los años 1970 y 1971 , cualquiera que sea la circunstancia aludida en el motivo, fundamentalmente, cuando trata de subrayar la irregularidad de la construcción en los términos de que ello puede suponer una infracción de lo dispuesto en el art. 7, CC, ..... sin que pueda entenderse merecedora de la adecuada tutela judicial la supuesta, tal vez, pretensión de la demandada de que al cabo de tantos años, desde el año 1970, postula la demolición de unas obras construidas a ciencia y paciencia de los propios interesados miembros de la Comunidad , constituida ya cuando se cedió el Derecho de vuelo, puesto que, dicha cesión fue después de haberse procedido a dividir la propiedad horizontal, todo ello pues, determina que con independencia de cuáles sean las circunstancias urbanísticas o incluso de estética en la edificación que presente dicho edificio, no sea posible cuestionar su existencia, sin que tampoco sea de recibo, lo que se indica en el motivo, de que , sin perjuicio que no se demuela la edificación, sin embargo se propugna no se pueda utilizar como tal vivienda, al operarse así un cambio de destino, lo que sin más, es una falta de coherencia pragmática el consentir el mantenimiento de la edificación y, no obstante, privar de un destino como es ese uso de vivienda, que se viene disfrutando desde los citados años 1970 y 1971 , con perfecta aquiescencia por parte de los miembros de la Comunidad , según se desprende de susodicha Junta de 30-11-1992, antes referida , destacando por último, cómo la Comunidad, en vez de instar con su iniciativa de la tutela judicial mediante la correspondiente demanda, atacando la improcedencia de las obras e incluso de la construcción por la cesión del derecho de vuelo (este inejercicio en la pretensión de la impugnación de ese Derecho de vuelo cedido al amparo del art. 16 RH, por vulnerar en su caso lo dispuesto en el art. 396 CC, es lo que impide contemplar la novedosa sentencia de esta Sala de 10-5-1999, han aguardado años y años para replantear el problema....".

En similar sentido la STS de 3/10/1998 al entender que "la ejecución de la obra de la escalera ocurrió en marzo de 1981, y siendo conocida su existencia por los condueños, «aparte de que la misma es estatutaria» -(sic)- , no se adopta el acuerdo de suprimirla hasta el 30 de noviembre de 1992, aun se pretende que se reponga el piso 1.º, B al estado de vivienda; es claro, que ambos motivos deben aceptarse, porque, jamás puede entenderse como una actuación leal o diligente, en defensa de los propios intereses, utilizar vías más o menos espurias, como en el caso de autos , sucede con la actuación de la Comunidad demandada, que en virtud al Acuerdo adoptado en fecha 30 noviembre 1992, decide, entre otros, suprimir la escalera interior que une el local sótano, con el piso bajo de que son propietarias las partes demandadas, ya que, no cuestionándose que la construcción de la misma , ocurrió el año 1981 y habiendo de aceptarse (porque, no existe al respecto, discrepancia alguna) las circunstancias determinantes del conocimiento o asentimiento, por la Comunidad en razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra , en los términos en que se especifica el Juzgado en su F. 2.º, es claro, concluir en que la actuación de la Comunidad demandada, no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora, después de más de 10 años , destruir una obra tan antigua y aceptada por todos (conducta de la demandada que bajo otra perspectiva, incluso , es condenable al eludir con este improcedente acuerdo la tutela judicial, que habría sido la ajustada para atacar la realidad incuestionable de una construcción consumada)...".

Incluso, desde otra perspectiva , como dice la SAP de Valencia de 25 de noviembre 2002 " la demandante no sólo conoció, en su momento, de la realización de las obras, sino que, durante más de dieciocho años no consta protesta, manifestación o reclamación alguna, invocando, exclusivamente, en acta reciente de la junta , una advertencia genérica de no realización de obras en elementos comunes, como antecedente necesario de la acción ejercitada, pese a que ninguna referencia concreta se efectuaba a las obras en cuestión, siendo de reiterar aquí lo que ya afirmaba la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2002 con cita de Sentencias del T. S. de 24-8-86, 28-4-92, 16-10-92, entre otras , en el sentido de reconocer eficacia al consentimiento tácito de los comuneros siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe.".

SEGUNDO.- Diferente solución debe darse a la cuestión relativa al aire acondicionado. Efectivamente como dice la Resolución de instancia, es doctrina genérica de la denominada jurisprudencia menor que la instalación de los aparatos de aire acondicionado realizada por un comunero en un elemento común es aceptable cuando su tamaño no sea desmedido, no afecte a la fachada principal y no cause daños específicos a otros vecinos.

Sin embargo, en este caso, no sólo es que como dice la propia contraparte en su escrito de oposición al recurso " las normas de la Comunidad, incluidas en el Título constitutivo , indican que los aparatos de aire acondicionado han de instalarse en la cubierta de la finca...", sino que, además, en este caso concreto la instalación de ese particular aire acondicionado causa daños específicos a un vecino, cual es la esposa del demandante, la cual padece una patología de oído que la hace hipersensible al ruido, molestia que dada su hipersensibilidad no puede circunscribirse al período nocturno, ya que también de día se hace uso de la terraza descubierta propiedad del demandante que se halla en el patio de luces y no deja de ser perceptible el continuo zumbido del motor. Por ello, por muy reglamentaria que sea la instalación , no se cumple con el requisito imprescindible para tolerar que un aparato de aire acondicionado se coloque en una fachada que constituye elemento común, aunque sea la interior que da al patio de luces, máxime cuando , además, la propia normativa de la Comunidad obliga a instalar este tipo de aparatos en la cubierta de la finca , por lo que un acuerdo no unánime de contrario vulnera la normativa legal. Por último, tampoco puede obviarse que existe una solución legal y sumamente sencilla al problema, como es trasladar a la cubierta del edificio dicho aparato. Se estima en este particular el recurso.

En consecuencia, el acuerdo de la comunidad de propietarios por el que se aprueba la no retirada de los aparatos de aire acondicionado, es nulo en cuanto a aquellos instalados en elementos comunes que causen perjuicio a los vecinos, como el que aquí nos ocupa, por contrario a los estatutos, ocupar un elemento común sin acuerdo unánime de la Comunidad de propietarios y ser perjudicial para uno de los comuneros , por lo que procede acordar su retirada.

Los precedentes razonamientos y conclusiones hacen inviable la impugnación formulada por los codemandados que , en consecuencia, se desestima.

SEGUNDO.- Se imponen las costas de la impugnación a los codemandados y si especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Héctor, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 9 de septiembre 2005, revocamos parcialmente la misma, declarando que el acuerdo de la comunidad de propietarios por el que se aprueba la no retirada de los aparatos de aire acondicionado es nulo en cuanto a aquellos instalados en elementos comunes que causen perjuicio a los vecinos, como el aquí impugnado, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a Luis Enrique y a doña Carmela, a retirar dicho aparato de aire acondicionado instalado en la fachada del patio de luces sito en Elche , DIRECCION000 número NUM000, reponiendo la fachada a su estado anterior , bajo apercibimiento de ejecución a su costa. Se confirma la Sentencia en lo demás. Sin especial pronunciamiento en las costas de la apelación y con expresa condena a los codemandados en las de su impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.