Sentencia Civil Nº 458/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 874/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 874/2010-4ª

INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN NÚM. 847/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº. 458/2011

Ilmos. Sres.:

D. Joan Cremades Morant

Dª. Isabel Carriedo Mompin

Dª. M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente de oposición a la ejecución, número 847/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a instancia de BBVA S.A., contra Dª. Zaira y D. Carlos Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2010, rectificada por auto de fecha 8 de julio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, y CONDENO a Dª Zaira y a D. Carlos Alberto a pagar a la entidad actora la cantidad de 712.593, 47 E.

Cada parte habrá de abonar sus costas y las comunes por mitad.".

Y la parte dispositiva del Auto de fecha 8 de julio de 2011, es del tenor literal siguiente:

"Por SSª. DISPONE: Aclarar SENTENCIA de fecha 21/06/2010 , en el fallo, en el sentido de donde dice "CONDENO a Dª Zaira y a D. Carlos Alberto a pagar a la entidad actora la cantidad de 712.593,47 E", debe decir "CONDENO a Dª Zaira y a D. Carlos Alberto a pagar a la entidad actora la cantidad de 12.593,47 E".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joan Cremades Morant.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta la ejecución de un pagaré, no a la orden a BBVA y vencimiento a la vista dentro del plazo máximo de presentación al pago de 126 meses desde la fecha de la emisión, librado en 10.8.2006, por importe de 19.815'43 € (constando en el mismo un interés anual del 20% desde la fecha de su vencimiento hasta su completo pago), con cargo a una cuenta del BBVA, en base a que presentado al cobro, resultó impagado, constatándose en el mismo la declaración sustitutiva del protesto fechada en 7.7.2009, a cuya pretensión precedieron reclamaciones extrajudiciales de pago; despachada inicialmente ejecución, a la misma solo se opuso la ejecutada Dª Zaira (no lo hizo D. Carlos Alberto ), alegando (1) falta de intervención en la concesión del préstamo (del que deriva el pagaré) para la adquisición de un vehículo, del que no es propietaria (falta de provisión de fondos), siéndolo su ex marido del que se encuentra separada, (2) pluspetición (el importe del préstamo era de 21.794 € y se han abonado 8.013'86) y (3) nulidad por intereses abusivos del 20% y por la determinación del vencimiento del pagaré.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda (por 12.593'47 €), acogiendo la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios del 20% en base al art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo considerando procedente el interés legal del 4%, todo ello sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad instante BBVA, respecto del "descuento" de la suma abonada (ya tenido en cuenta en la reclamación) y de la apreciación de dicha nulidad y la sustitución del interés del 20 por el 4% (no se trata de un crédito en cuenta corriente, sino de un préstamo, "liquidado" desde su formalización).

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 10.8.2006 se suscribió por los ejecutados, solidariamente Dª Zaira y D. Carlos Alberto , una póliza de préstamo por importe de 22.999'31 €, interés nominal anual de 5'950 %, TAE del 6'704 % y 20% de demora, pactándose comisiones de apertura (2%), estudio (0'5 %), cancelación anticipada y gastos por declamación o recobro (30 €), y designándose una cuenta domiciliataria para el cargo de las cuotas, en número de 120 por 254'76 € fijos mensuales cada una, comprensivos de capital, e intereses (constando como cantidad a devolver 31.146'62 €), con vencimiento final el 10.8.2016, con una cláusula adicional de suscripción de un pagaré en blanco a los efectos de servir de instrumento de ejecución, en base al certificado del saldo deudor y a la liquidación de la cuenta (f. 92 y ss) 2) los ejecutados suscribieron una solicitud para la formalización de dicho pagaré (f. 97) 3) impagadas determinadas cuotas a partir del 10.12.2008, y conforme a lo pactado, se cerró la cuenta en 7.7.2009, quedando un capital pendiente de 18.944'48 €, intereses ordinarios de 720'09 € y otros 120'86 de demora, con gastos de 30 €, cuya suma total asciende a 19.815'43 € (f. 99 y ss, constando extracto del préstamo al f. 101). 4) De la suma a reintegrar se abonaron 8.013'86 € (constando diversos recargos de 30 €, por el referido "recobro"), comprensivos de diversas cuotas.

TERCERO.- En el ámbito del juicio ejecutivo, los motivos de oposición pueden ser diversos : de orden causal , extracambiarias (art. 67.1 en relación con el art. 20 LCCH , derivados del negocio subyacente, y basados en las relaciones personales entre ejecutante y ejecutado si éstos son quienes intervinieron en aquél; lo cual permitiría la falta de provisión de fondos, la "non adimpleti contractus (que exige la pruba cumplida del incumplimiento contractual)", la extinción del crédito cambiario - 67.3 - o la "exceptio doli", siempre que no impliquen complejidad - que debe quedar para el declarativo correspondiente - tanto en su planteamiento como en el orden probatorio, a fin de no desnaturalizar el juicio ejecutivo, sino que ha de presentarse de forma clara y elemental) y de orden cambiario que traen causa de la propia letra ex art. 67.2 (fundadas en los vicios y visicitudes del negocio cambiario, o de las obligaciones asumidas por los firmantes de la letra si bien no puede perderse de vista que, la obligación cambiaria "inter partes" es una obligación causal, ex arts. 1261.3 y 1275 CC , en relación con los arts 20 y 67.1 LCCH , de forma que el deudor cambiario puede esgrimir frente al acreedor inmediato toda suerte de excepciones, cambiarias o extracambiarias). Ha de recordarse que el art. 67 LCCH contiene una doctrina legal sobre las excepciones, que es una doctrina sustantiva , al margen del tipo de procedimiento sobre el que se esgrime (las excepciones, son pues las mismas, sin tasa legal, en ejecutivo y en declarativo; pero sí existe una tasa material, o si se prefiere, implícita, al menos en materia probatoria); y en el ámbito "inter partes" cabrán tanto las excepciones extracambiarias como las cambiarias, en el sentido expuesto ( STS. 20.11.2003 )

El pagaré - título formal, autónomo y literal - es una promesa, pura y simple, de pago, de una cantidad de dinero, hecha al tomador, quedando el firmante directa y personalmente obligado al pago. Su regulación (arts. 94 a 97 LCCH ) es similar a la letra (art. 96 LCCH ), con la diferencia más relevante, de que mientras en ésta existe una orden incondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, el pagaré contiene una promesa incondicionada, de un sujeto a otro (firmante a tenedor, quedando aquel obligado de igual forma que el "aceptante" de la letra, y no como simple librado, art. 97.1 LCCH ), arts. 1 y 94 LCCH , de pagar una suma determinada; en concreto son aplicables al pagaré las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60, 62 y 68 LCCH ) y a la prescripción (arts. 88 y 89). El pagaré tiene un día fijo y determinado de vencimiento, y deberá presentarse al pago ese día " o en uno de los dos días hábiles siguientes " (art. 43, 90 y 91 ) de forma que no se perjudica si se hace en ese tiempo, pero sí, en caso de que el tenedor incumpla ese deber de diligente presentación al cobro en ese tiempo. Ahora bien, el perjuicio indicado se identifica con la pérdida de las acciones cambiarias de regreso (arts. 50 y 63 LCCH ), pero el tenedor nunca pierde la acción cambiaria directa porque la LCCH consagra el principio de que quien acepta (quien suscribe el pagaré) se obliga a pagar sin someter su obligación a condición ni requisito alguno, máxime cuando no es necesario el protesto o la declaración sustitutoria (art. 51 ) para ejercitar las acciones cambiarias, en vía directa, frente al aceptante (entiéndase suscriptor) y avalistas (art. 49 y 63 ), sino solo para las acciones de regreso (incluso, respecto de la letra, no en todos los supuestos : arts. 50 .b y c en relación con el último párrafo del art. 51 ).

CUARTO.- Por de pronto, la suma a devolver por los demandados según el contrato de préstamo, era de 30.571'20 € (120 cuotas de 254'76 €) que, con las comisiones (apertura y estudio) suponían 31.146'17 € a devolver, y lo que se "devolvió" fueron 8.103'86 € (en los que se incluían intereses, comisión y algunos recargos por reclamaciones por retraso - no cuestionado - igualmente pactadas y constatadas en el extracto, a razón de 30 €); en la fecha del cierre de la cuenta, el capital pendiente, no cuestionado, era de 18.944'48 €, que con los intereses ordinarios - 720'09 € - los de demora - 120'86 € - y gastos de recobro pendientes - 30 € - ascendía a un total (liquidación del préstamo, en la que ya se había tenido en cuenta la referida suma abonada de 8.103'86 € ) de 19.815'43, que se plasmaron en el pagaré cuya ejecución se insta, conforme a lo pactado.

En orden a los "intereses", ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratorios de los préstamos , respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadian unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ,..), así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces (art. 1152 CC ). Consecuentemente tienen distinto régimen, de forma que aquella normativa no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo (como el aplicado art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo, cuya limitación - 2'5 veces el interés legal del dinero - va referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente , aunque puede servir como criterio objetivo analógico), piénsese que incluso legalmente se establecen intereses importantes, como los del art. 20 LCS ; no obstante, tras la ley 7/1998 de 13 abril , sobre condiciones generales de la contratación y modificación de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, al considerarse como cláusulas abusivas "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última.

Si ello es así, no se considera abusivo a efectos de su nulidad o moderación el referido interés del 20%, que deberá aplicarse a la suma establecida en el pagaré (19.815'43 €), según lo pactado en el mismo.

QUINTO.- Consecuentemente, con estimación del recurso formulado por la entidad ejecutante BBVA, procede seguir adelante la ejecución inicialmente despachada por 19.815'43 € más los intereses del 20% de dicha suma desde su vencimiento hasta su completo pago más las costas causadas en 1ª Instancia, sin que procedan declaración sobre las causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por el BBVA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, acordamos seguir adelante la ejecución inicialmente despachada frente a Dª Zaira y D. Carlos Alberto , solidariamente, por la suma de 19.815'43 € más los intereses del 20% de dicha suma desde su vencimiento hasta su completo pago, con imposición a los mismos de las costas de 1ª Instancia, sin que proceda declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.