Sentencia Civil Nº 458/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 700/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00458/2011

Rollo nº 700/10

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza y seguidos ante el mismo con el nº 514/2009 , -rollo nº 700/2010-, entre las partes, actora D. Fermín , mayor de edad, vecino de Cieza, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , representado en el Juzgado por el Procurador Sr. Montiel Molina y en la Audiencia por la Procuradora Sra. Gómez Morales, y dirigido por el Letrado Sr. Gómez Campos; y demandada, Dª. Verónica , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , representada por la Procuradora Sra. Turpín Herrera y dirigida por la Letrada Sra. Benito González.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª. Verónica contra la sentencia de 12 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: "FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda de divorcio formulada por D. Fermín y DECLARO la disolución del matrimonio celebrado entre D. Fermín y Doña Verónica por DIVORCIO estableciendo las siguientes medidas definitivas:

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la localidad de Cieza en el Polígono Residencial DIRECCION000 , Parcela NUM005 , así como su ajuar domestico y mobiliario al actor, pudiendo la demandada retirar del mismo todos sus objetos y enseres personales así como los instrumentos relacionados con su actividad laboral entre ellos los pianos.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª. Verónica recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 700/2010, y se señaló el 23 de septiembre de 2011 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza dictó sentencia el 12 de abril de 2010, en el procedimiento nº 514/2009 , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Fermín y Dª. Verónica y atribuyendo al Sr. Fermín el uso y disfrute de la vivienda conyugal, así como su ajuar doméstico y mobiliario.

Para ello se atuvo la juzgadora a la posible condición jurídica de la vivienda, que estaba construida antes de que los litigantes contrajeran matrimonio y se constituyera por tanto la sociedad de gananciales.

Consideraba la Juez que el préstamo hipotecario constituído sobre la vivienda familiar no cambiaba el carácter privativo de la misma, ni otorgaba a la Sra. Verónica o a la sociedad de gananciales un derecho real sobre aquella.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª. Verónica que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la Sra. Verónica , por representar el interés más necesitado de protección, o subsidiariamente que se asigne el uso de la vivienda a ambos litigantes por períodos alternativos de un año, haciéndose cargo de los gastos quien en cada momento esté ocupando la vivienda.

Entiende la apelante que es aplicable el artículo 96 párrafo tercero del Código Civil , según el cual, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En la sentencia del Juzgado se decía que las condiciones económicas de los cónyuges eran similares, aunque los ingresos mensuales del esposo eran superiores a los de la Sra. Verónica . Incluso se decía, en el fundamento de derecho segundo, que el trabajo del Sr. Fermín era más estable, concluyendo que no existiendo hijos, tampoco había un interés más necesitado de protección.

Tales argumentos refuerzan la petición subsidiaria de la apelante que no sólo se encuentra en una situación económicamente más debil, sino que además ha contribuido a satisfacer el crédito hipotecario sobre la vivienda familiar, presumiéndose que las aportaciones de los cónyuges han sido por mitad.

Por ello resulta procedente estimar la petición subsidiaria del recurso de apelación y asignar el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes por períodos alternativos de un año, haciéndose cargo de los gastos quien en cada momento esté ocupando la vivienda.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Verónica , representada por la Procuradora Sra. Turpín Herrera, contra la sentencia de 12 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza en autos de Divorcio nº 514/2009 de los que dimana este rollo, -nº 700/2010-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo relativo al uso y disfrute de la vivienda conyugal, que se deja sin efecto y se sustituye por el siguiente pronunciamiento: se asigna el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes por períodos alternativos de un año, haciéndose cargo de los gastos quien en cada momento esté ocupando la vivienda.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.