Sentencia Civil Nº 458/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 223/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00458/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 223/2012-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio de divorcio contencioso núm. 948/2011 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 223/2012 , en los que es parte como apelante , el demandado, DON Herminio , con domicilio en A Coruña, CALLE000 , núm. NUM000 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , representado por la procuradora doña Carmen Camba Méndez, bajo la dirección del abogado don Fernando Barriocanal San Martín; y como apelada , la demandante, DOÑA Marisa , con domicilio en A Coruña, CALLE000 , núm. NUM000 , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , representada por la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina, bajo la dirección de la abogada doña Lorena Martín Grille; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado ; versando los autos sobre divorcio.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil once, dictada por la Sra. magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina en nombre y representación de DOÑA Marisa contra DON Herminio representado por la procuradora Doña Carmen Camba Méndez, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Marisa y Don Herminio , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los menores, a Doña Marisa quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto, recogiéndolos y reintegrándolos, en el domicilio familiar, a) fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) entre semana, el martes y el jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar d) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

Cada progenitor en los periodos que no se encuentre los menores en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de los niños.

3ª.- En concepto de alimentos para la menor, Don Herminio abonará a Doña Marisa y por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 700 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo la mitad de los gastos de formación académica superior de los menores, es decir, bachillerato, estudios universitarios, matrículas, libros, material escolar, campamentos, residencias y desplazamiento por razón de estudios.

4ª.- El uso de la vivienda familiar sita en esta ciudad y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y a Doña Marisa , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

5ª.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago del crédito".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Herminio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Camba Méndez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 03 de mayo de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada la procuradora Sra. Camba Méndez, en nombre y representación de don Herminio , en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Valencia Vallina, en nombre y representación de doña Marisa , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado la celebración de vista por la representación de la parte apelante, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver. Por Providencia de fecha 8 de mayo de 2012 se denegó la celebración de vista interesada, por no considerarla necesaria para obtener una convicción fundada. Por providencia de fecha 31 de mayo de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de octubre del año en curso.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Dos son los motivos en que se basa el recurrente para combatir el contenido de la sentencia apelada: a) el referente a la pensión en concepto de alimentos que solicita su reducción y b) la atribución temporal de la vivienda; por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en este sentido, a lo que se opone la parte apelada solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Para resolver el primer extremo planteado en el recurso por el recurrente hay que tener en cuenta que dicha prestación tiene carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor aportado de los hijos a alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145-1 y 1438 Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS, entre otras, 9-Oct.-81 y 1-Feb.-82 ).

En el caso presente se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada para fijar el quantum de la pensión alimenticia los ingresos brutos del progenitor, además no hay que olvidar que algunos de sus trabajos por los que percibe una remuneración no son fijos sino esporádicos, atendiendo asimismo a los gastos a los que él tiene que hacer frente mensualmente, parece más justo establecer por tal concepto la suma de 300 € mensuales, pues no hay que olvidar que aún cuando la madre percibe unos ingresos de menor cuantía, también le compete hacer frente a dichos gastos, es por lo que el recurso en este extremo ha de ser estimado.

No así la segunda petición realizada respecto al uso temporal de la vivienda la que ha sido adjudicada para su uso a los menores y por tanto a la progenitora.

Hay que tener en cuenta el contenido del art. 96-1 del Código Civil "... el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan", solución distinta se daría si nos hallásemos frente a un caso matrimonial sin descendencia, para atribuir el uso a uno de los cónyuges en cuyo supuesto sí podría establecerse un tiempo como frecuentemente ocurre fijándose hasta la liquidación de la sociedad ganancial, si bien en este caso dado la existencia de menores que es el interés más digno de protección y en base al que se otorga el uso de la vivienda familiar no se puede establecer respecto a este extremo una provisionalidad, pues sería el contradecir el contenido del precepto legal citado, motivo por el que en este extremo el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos, conlleva la no expresa condena en costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de A Coruña, resolviendo el juicio de divorcio contencioso nº 948/11, debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de establecer en concepto de pensión por alimentos la suma de 300 € mensuales para cada hijo, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.