Sentencia Civil Nº 458/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 297/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000458/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña María del Mar Hernández Rodríguez.

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En la Ciudad de Santander a nueve de septiembre de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio de Divorcio número 921 de 2010, Rollo de Sala número 297 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, seguidos a instancia de Dª Luisa contra D. Jon con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Luisa , representada por la Procuradora Sra. Macías de Barrio y dirigido por la Letrada Sra. Agüeros Sánchez; y parte apelada D. Jon , representado por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. Cabanas Moreno con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha dieciocho de febrero de 2.013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:. Que estimando la demanda formulada por DÑA. Luisa contra D. Jon , debo: I.- Decretar y decreto la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

II.- Elevar a definitivas las medidas decretadas por Auto de 28 febrero de

2011, relativas a la atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, régimen de visitas en favor de progenitor no custodio, y contribución por mitad de ambas partes a las cargas del matrimonio, (préstamos hipotecarios y personales) relacionadas como extremos cinco a ocho de la parte dispositiva de citada resolución.

III.- Fijar con cargo al progenitor no custodio una pensión de alimentos en

favor del hijo menor del matrimonio de 200 euros mensuales, a ingresar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el salario del obligado a su abono.

IV.- Cada cónyuge deberá contribuir por mitad a los gastos extraordinarios del menor. Teniendo tal consideración los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 CC , que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (gafas, dentista y otros semejantes de la misma naturaleza, con expresa exclusión del material

escolar ya que no tiene la consideración de gasto extraordinario habida cuenta de que es un gasto previsible y cierto, que se repite anualmente en fechas conocidas y previsibles. Previamente a su contratación, y a salvo los gastos urgentes que no admitan demora en su contratación, el progenitor que asuma el gasto, deberá justificar fehacientemente al otro, su necesidad e importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo que se le conceda al efecto, se recabará autorización judicial ( artículo 156 CC ).

V.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar al menor y a su madre hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

VI.- Firme que fuere la presente resolución, producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, comunicándose de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se decreta el divorcio de los litigantes y se adoptan las medidas inherentes al mismo se alza el recurso interpuesto por Doña Luisa cuyo objeto descansa en la limitación del uso de la vivienda familiar y en el importe y actualización de la pensión alimenticia.

SEGUNDO: La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor y su madre hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Tal limitación, expresamente combatida en el recurso no es compartida por esta Sala. En efecto tal y como se recordara en la Sentencia de 20 de febrero de 2012 , ha de decirse, con la STS de 1 de abril de 2011 , que el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina del TS en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división. En consecuencia de lo anterior, se formula en la STS. antes citada la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC .

En consecuencia no cabe limitar la atribución del uso de la vivienda a la liquidación de la sociedad de gananciales, procediendo en tal medida la estimación del motivo.

TERCERO: En cuanto al importe de la pensión alimenticia y habida cuenta de la acreditación documental de los ingresos de ambos y del criterio de proporcionalidad que de regir su fijación esta Sala considera adecuado el importe señalado en la resolución recurrida, si bien fijando como criterio de actualización, el más seguro para la estabilidad de la finalidad de la pensión que es el de IPC que anualmente fija el gobierno.

CUARTO: No ha lugar a especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Luisa contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de no fijar limitación al uso de la vivienda familiar atribuido a la recurrente y su hijo durante la minoría de edad de éste y señalar como criterio de actualización anual de la pensión alimenticia el IPC que publica el Gobierno, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.