Sentencia Civil Nº 458/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 610/2012 de 16 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 610/2012

DIVORCIO NUM. 1513/2010

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 458/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Guillermo Arias Boo

En Tarragona a 16 de noviembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto: de una parte, por Yolanda representada por el Procurador Sr. Pascual y asistida del Letrado Sr. Vives Sendra y, de otra, por Alfonso representado por la Procuradora Sra. Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Rocamora Borellas contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 4 marzo 2012 en Juicio de Divorcio nº 1513/10. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia apelada decreta el divorcio del matrimonio con las consiguientes medidas, otorgando la custodia del hijo menor a la madre, así como el uso del domicilio familiar; fijando una pensión alimenticia a los hijos y compensatoria a la esposa, también reconoce una compensación económica.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por ambas partes solicitando la modificación de las medidas acordadas.

Admitidos ambos recursos se dió traslado a la respectiva parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia en las medidas relativas al hijo menor.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de recurso referente a la guarda y custodia del hijo menor impugna el pronunciamiento de la sentencia que se la atribuye a la madre dando continuidad a la situación establecida en el Auto de Medidas Provisionales. Considera que la nula comunicación entre los progenitores impide un régimen de custodia compartida, por lo que se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando principalmente el cuidado y atención de los hijos, siendo la situación admitida por el padre cuando marchó de la vivienda dejando allí a los hijos con su madre.

El padre insiste en el cambio del régimen de custodia del hijo para que se acuerde atribuirle a él la custodia exclusiva con el otorgamiento del uso de la vivienda familiar y un extenso régimen de visitas con la madre, o bien el sistema de custodia compartida que solicitó inicialmente al haberse considerado extemporánea su petición de custodia exclusiva, desacreditando el régimen vigente por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial ya que el hijo ha manifestado su deseo de estar con el padre quien dispone de recursos suficientes para ocuparse de la custodia del menor

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores pro asumir la custodia del hijo, es preciso determinar qué sistema o reparto cubre mejor el interés del menor, conforme a lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, las afinidades del menor con cada progenitor, la situación laboral, la mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurren, según la jurisprudencia del T.S.J.C. expuesta en las Sentencias de 5 junio 2009 y 3 marzo 2010 y de T.S. 8 octubre 2009 y 11 marzo 2010 , manifestando que todas estas circunstancias se deben ponderar bajo el principio del interés superior del menor.

Así lo expone la sentencia apelada que aplica estos criterios para considerar que, después de haber oído al menor y examinado las circunstancias existentes, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad del menor mantenerle bajo la custodia de su madre que es quien se ha venido encargando de su cuidado descartando la posibilidad de compartir su custodia por falta de entendimiento y comunicación; decisión que este Tribunal asume al estar suficientemente justificada y ser la más conveniente al interés del menor por las razones expuestas en la sentencia, teniendo en cuenta la anterior situación de atención y cuidado por parte de la madre que se mantiene actualmente al tener mayor disponibilidad horaria. Por lo que debe ratificarse la atribución de la custodia a la madre, sin menoscabo de la relación paterno-filial garantizada mediante un amplio régimen de visitas.

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse los motivos de apelación referentes a la cuestión de la guarda y custodia deducidos por el padre y los consiguientes pronunciamientos económicos solicitados.

SEGUNDO.-Los recursos deducidos respecto a las medidas económicas adoptadas a consecuencia del divorcio cuestionan la valoración de la prueba que efectua la sentencia para determinar la situación económica de ambas partes, así como los demás datos que deben influir en las prestaciones que solicita la esposa, además de la pensión alimenticia de los hijos: la compensación por razón del trabajo y pensión compensatoria mensual. El recurso deducido por la esposa respecto a las medidas adoptadas cuestiona la valoración de la prueba que efectua la sentencia sobre los datos que deben influir en las prestaciones fijadas por lo que solicita su incremento. Por su parte, el marido considera indebida la compensación económica fijada a favor de la esposa.

Ante el planteamiento expuesto, se deben tomar en consideración determinadas circunstancias que influyen en la determinación de las prestaciones solicitadas, según la regulación del Código de Familia por razón de vigencia cuando se interpuso la demanda.

El matrimonio fue celebrado en junio 1.991 y, habiendo tenido dos hijos, la ruptura definitiva se produjo en junio 2010 por lo que la duración de la convivencia es de 19 años, sin contar la previa al matrimonio que no ha sido precisada.

Los ingresos fundamentales de la familia provienen del ejercicio de la profesión de médico del marido en cuyo desempeño ha sido ayudado por la esposa que dejó su trabajo para dedicarse a colaborar en su consulta, por lo que la esposa durante el matrimonio realizaba diversas labores que suponen una colaboración activa en la profesión del marido, los dos últimos años dada de alta en el régimen de autónomos como audioprotesista. No consta que percibiera una remuneración concreta por la realización de estos trabajos, aunque presentó una papeleta de conciliación laboral manifestando que percibía un salario irregular que no siempre le era abonado. Por lo que cabe concluir que colaboró en el desarrollo de la profesión de su marido activamente, favoreciendo la obtención de ingresos, con una remuneración insuficiente.

La sentencia apelada relaciona las retribuciones por trabajo personal que percibía el marido, en nóminas y por su consulta privada; así como los rendimientos de capital inmobiliario. En este sentido la demanda constata los ingresos declarados por el marido en los dos últimos ejercicios fiscales, acompañando las declaraciones del I.R.P.F. que lo acreditan. Todo ello con referencia al tiempo anterior a la ruptura.

Ambos son copropietarios de la vivienda familiar (y sus plazas de garaje) adquirida en 1.993, a la vez que el marido adquirió el piso contiguo, de mayor superficie, donde desarrolla su consulta médica, si bien una parte está unida a la vivienda aplicando a la amortización del pago de estos inmuebles parte del dinero obtenido en la venta de su apartamento en Salou. Además el marido tiene unos ahorros en depósitos bancarios; sin que la esposa tenga otro patrimonio adquirido durante la convivencia.

El patrimonio en Zaragoza que tiene el marido proviene de su familia y le produce unos rendimientos.

TERCERO.-Se solicita un incremento de la pensión alimenticia de los hijos por estimar escasa la cuantía establecida, considerando que no está justificada la reducción respecto de la pensión fijada en Medidas Provisionales de 3.000.-euros cuya cuantía es necesaria para cubrir los gastos de los hijos y adecuada respecto a los ingresos del padre alegando que no han sido debidamente valorados en la sentencia.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad en el art. 146 C.c . y 267 C.Familia que impone atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido por la pensión. Es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado, dado el criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que no rige la limitación del derecho a alimentos determinada por las necesidades del alimentista sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades ( art. 82.1 , 76.1 c) C.F .). Si bien ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, ello no significa una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo ne la medida de sus posibilidades.

La pensión del hijo menor viene establecida en una cuantía de 900.-euros que es suficiente para cubrir sus gastos y proporcionarle un nivel de vida adecuado, teniendo en cuenta que también hay una aportación en especie mediante la atribución del uso de la vivienda, dato que se debe considerar en la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia porque supone una contribución a alimentos mediante la aportación de vivienda.

Sin embargo, la pensión fijada para la hija mayor resulta escasa en relación a los gastos que generan sus estudios universitarios en Barcelona con el coste de residencia y viajes, por lo que carece de justificación reducir la cuantía que se fijó en medidas provisionales de 1.500.-euros mensuales, más adecuada a esta situación y a los medios económicos del padre, teniendo en cuenta la escasa contribución que puede aportar la madre.

CUARTO.-La pretensión deducida con base en el art. 41 C.F . se refiere a una compensación económica que la esposa fundamenta en su dedicación a la familia y a la consulta del marido durante veinte años sin percibir ninguna remuneración por ello, propiciando el desarrollo de la consulta de médico-especialista a la que el marido se ha podido dedicar en exclusiva, favoreciendo así un incremento patrimonial que supone un enriquecimiento injusto que considera insuficientemente compensado con la cuantía establecida en la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia patrimonial valorada en la demanda. Por lo que solicita como más adecuada la cantidad de 75.000.-euros.

La prestación económica prevista en el art. 41 del C.F . es una indemnización a favor del cónyuge que, trabajando para el ámbito familiar o para el negocio del otro sin retribución o con una retribución insuficiente, se encuentra perjudicado por el régimen de separación de bienes como consecuencia del incremento patrimonial de cónyuge que desempeñaba una función productiva en virtud de la cual ha generado un patrimonio favorecido por la dedicación de otro. Predomina en esta indemnización compensatoria el carácter de elemento corrector del régimen económico-matrimonial de separación de bienes para compensar el trabajo desinteresado de uno de los cónyuges. Los datos a considerar serán la diferencia patrimonial y la intervención que el cónyuge perjudicado haya tenido en el incremento del patrimonio del otro.

Para establecer esta compensación económica se debe valorar el incremento patrimonial adquirido por el marido durante el matrimonio, favorecido por la colaboración de la esposa, determinando la incidencia que la dedicación de la esposa ha tenido en la formación del patrimonio. En este sentido hay que constatar que la esposa colaboró activamente en la consulta médica del marido, además de cuidar de la familia, tal como expone la sentencia apelada que explica de forma razonada la colaboración de la esposa en el trabajo y profesión del marido así como su dedicación a la familia y la falta de prueba de que llegara a percibir una remuneración suficiente. Esta insuficiencia resulta también de los escasos ingresos percibidos por la esposa en los dos años que colaboró en la consulta como audioprotesista y de sus manifestaciones en la papeleta de conciliación sobre reclamación de salarios no percibidos.De estas circunstancias se deduce claramente el derecho a una compensación.

El problema de la cuantificación de esta prestación ha sido expuesto en la jurisprudencia del T.S.J.C. para expresar la dificultad de establecer un criterio, descartando señalar un sistema de participación en la diferencia patrimonial. Remite al Tribunal al análisis de cada caso valorando 'el grado de pérdida de oportunidad económica y, sobre todo, el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de los dos patrimonios iniciales y la situación restante al momento de la ruptura convivencial'. De ahí la importancia de que se relacionen los patrimonios para calcular la desigualdad patrimonial determinante del enriquecimiento injusto que se debe compensar.

En este caso, al valorar la diferencia patrimonial solo se debe tener en cuenta el valor de los bienes adquiridos durante el matrimonio con los ingresos procedentes del trabajo que es en lo que ha colaborado la esposa.

Concluye la sentencia una desigualdad patrimonial para establecer la cuantía que la compensa. Si bien no cuantifica el valor patrimonial que determina esa desigualdad queda expuesto al relacionar los bienes adquiridos durante el matrimonio. En este sentido, cabe precisar que el único bien inmueble que diferencia un patrimonio del otro es el piso donde está establecida la consulta médica y que su valor de tasación es 277.000.-euros, teniendo parte unida a la vivienda familiar al ser contiguos. También debe tenerse en cuenta para calcular esta diferencia que a la adquisición de estos inmuebles contribuyó el dinero procedente de la venta del apartamento del marido en Salou, tal como expone la sentencia al referirse a las manifestaciones sobre la financiación. Por otra parte, la demanda constata tres depósitos bancarios generadores de una diferencia patrimonial de 12.000.-euros cada uno, pero se desconoce el origen del dinero en estos ahorros.

En atención a estas consideraciones sobre la valoración de la diferencia patrimonial en favor del esposo y teniendo presente la importante colaboración de la esposa en su formación, se considera procedente establecer una compensación económica a la esposa por concurrir los presupuestos del art. 41 C.F . para ello. Pero no consta una mayor diferencia patrimonial que justifique modificar la cuantía de la compensación fijada en la sentencia.

QUINTO.-Las alegaciones del recurso que impugnan la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa a consecuencia del divorcio, cuestionan su cuantía como adecuada para superar el desequilibrio y para mantener el nivel de vida que tenía durante el matrimonio, solicitando que se incremente a la cantidad solicitada en la demanda.

La pensión compensatoria del art. 84 C.F . trata de evitar que la crisis matrimonial coloque a uno de los cónyuges en una situación desfavorable en relación tanto con la posición de otro como con la que disfrutaba durante el matrimonio, pretendiendo mantener el mismo nivel económico (T.S.J.C. Sent. nº 47/2011 de 31 octubre F.J. IV). Esta prestación supone un resarcimiento objetivo condicionado por las circunstancias que enumera este precepto, entre las que se encuentra la duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad y capacidad laboral del beneficiario; todas ellas apreciadas en el momento de la ruptura para tratar de equiparar mediante esta prestación al que ha quedado desfavorecido por la ruptura.

Un examen comparativo de la situación de cada uno de los cónyuges evidencia una desproporción de medios económicos que supone para la esposa un perjuicio a consecuencia de la ruptura apreciándose que la situación desarrollada durante el matrimonio ha contribuido a ello ya que la esposa dejó su trabajo para dedicarse a la consulta colaborando en la profesión del marido y la ruptura matrimonial le ha supuesto la pérdida del trabajo a que se venía dedicando.

Si se valora el nivel económico disfrutado por la esposa durante el matrimonio, del que se le ha privado a causa del divorcio, tomando en consideración los años de duración del matrimonio, la dedicación a la familia y los ingresos del marido, no se presenta adecuada la cuantía fijada en la sentencia apelada ya que la esposa no tiene ingresos y se desconoce la posibilidad de acceso a un puesto de trabajo, a pesar de la titulación adquirida durante el matrimonio de audioprotesista.

La duración del matrimonio, la edad de la esposa y su capacidad para el trabajo, determinan la procedencia de fijar una temporalidad a esta prestación que establece la sentencia por un tiempo que se considera suficiente para superar el desequilibrio.

Las anteriores consideraciones determinan la estimación del motivo de recurso sobre la cuantía de la pensión para elevarla a 700.-euros mensuales, manteniendo la temporalidad establecida.

SEXTO.-No procede hacer imposición de costas de los recursos al ser modificada la sentencia.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso interpuesto por Alfonso y ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Yolanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 4 marzo 2012 modificamos dicha resolución:

- elevando la pensión para la hija mayor a 1.500.-euros mensuales.

- fijando la cuantía de la pensión compensatoria en 700.-euros mensuales.

- Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.