Sentencia CIVIL Nº 458/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 597/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120168000312
Recurso de apelación 597/2017 -1
Materia: Juicio ordinario competencia desleal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 526/2016
Parte recurrente/Solicitante: MACCORP EXACT CHANGE, ENTIDAD DE PAGO, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Antonio Selas Colorado
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 458/2018
Cuestiones: Competencia Desleal. Actos de obstrucción
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
Luis Rodriguez Vega
Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Maccorp Exact Change. Entidad de Pago SA
- Letrado/a: Antonio Selas Colorado
- Procurador: Ignacio Lopez Chocarro
Parte apelada: Caixabank S.A
- Letrado/a: Raimon Tagliavini Sansa/Daniel López Rodriguez
- Procurador: Ramon Feixó Fernández-Vega

Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 6 de abril de 2017
- Parte demandante: Maccorp Exact Change. Entidad de Pago SA
- Parte demandada: Caixabank SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de MACCORP EXACT CHANGE ENTIDAD DE PAGO S.A., y ABSUELVO a CAIXABANK S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra sin imposición de las costas procesales».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de febrero de 2018.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La demandante Maccorp es una entidad de pagos que presentó demanda contra Caixabank, por actos de competencia desleal. Maccorp tiene abiertas diversas cuentas corrientes en Caixabank a través de las que opera en el mercado. La actora considera actos de competencia desleal las medidas adoptadas por el Banco para identificar a las personas que hagan ingresos en efectivo en las cuentas corrientes de Maccorp.

2. La demandada compareció para oponerse a la demanda, la cual fue desestimada íntegramente, resolución contra la que se interpuso por Maccorp el correspondiente recurso de apelación, frente al que se opone Caixabank.



SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

3. Son hechos relevantes para resolver el presente litigio y no controvertidos en esta instancia los siguientes: a) Maccorp es una entidad de pago que, conforme al informe de auditoria presentado en la audiencia previa como documento nº 120 de la demanda (folio 1112), tiene tres actividades fundamentales: transferir remesas de emigrantes, actividad que en el año 2016 no superó el 0'7% de dicha actividad, compra de billetes de bancos extranjeros que concentró el 36% y la gestión de divisas el 63%. En cualquier caso, lo relevante en este pleito es que realiza importantes ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes.

b) Hasta enero de 2016 los ingresos de efectivo en las cuentas de la actora se hacía, bien directamente por los clientes, bien por trabajadores y apoderados de la propia entidad en los cajeros automáticos o por ventanilla. Igualmente la empresa de seguridad Loomis, por cuenta de Maccorp, ingresa en sus cuentas importantes cantidades de dinero en efectivo.

c) Caixabank, a partir de enero de 2016, ha establecido las siguientes medidas de diligencia, invocando la Ley 10/2010, que afectan a la actividad de Maccorp: 1. Las operaciones de ingreso por cajero sin activador (Tarjeta, Libreta o PIN) siempre que resulten inferiores a 999 euros diarios o acumulado mensual por persona o entidad receptora de fondos.

2. Por encima de dicho importe sin activador, se ha de realizar a través de ventanilla.

3. Las operaciones de ingreso por cajero con activador no tienen límite de importe.

4. Las entidades de pago deben disponer de tarjetas International Transfer Asignadas con PIN (TITA) para que sus agentes puedan realizar ingresos superiores a los indicados con anterioridad, cuando lo quieran realizar por cajero.

5. Para operar con un servicio externo de recogida y transporte de efectivo ha de cumplimentar el documento llamado 'Autorización de la Operativa de Entrega/Recogida de Efectivo.

c) En fecha 12 de enero de 2016 la demandada ha impedido a la actora que dos apoderados realizaran ingresos en ventanilla en oficinas de Alicante y Sevilla. Los empleados de CAIXABANK han manifestado a los apoderados de la actora que los ingresos debían hacerse por cajero según un acuerdo entre las partes.

e) En esa fecha, la parte actora comprobó que la demandada aplica un límite para los ingresos en efectivo de cajero en que no se emplee tarjeta de cliente por importe de 999 euros.



TERCERO. La falta de información sobre las medidas adoptadas por Caixabank.

4. La actora sostiene que dichas medidas fueron introducidas de forma sorpresiva, sin informar previamente a la actora, hecho éste negado por la demandada que alega que dichas medidas fueron oportunamente anunciadas a sus clientes.

5. La única prueba fehaciente de que las medidas fueron comunicadas a la actora es el burofax aportado por la actora de fecha 21 de enero de 2016 (documento nº 82, folio 237). Por lo tanto, no podemos considerar acreditado que estos cambios se notificaron a Maccorp hasta esa fecha, que, por cierto, es posterior a la fecha en la que la actora interpuso demanda de solicitud de medidas cautelares.

6 . Es cierto que la demandada ha presentado una prueba pericial para acreditar que Caixabank comunicó a los clientes afectados las medidas discutidas (Informe acompañado al escrito de 2 de noviembre de 2016, folio 1095). Sin embargo, de una mera lectura del informe se desprende que dicha información se refiere exclusivamente a la limitación de ingresos de efectivo en cajeros automáticos. Pero es que además de tener ese limitado contenido, la campaña informativa consiste en dos acciones diferentes desde el 24 de diciembre de 2015 al 31 de enero de 2016. Respecto de los cajeros automáticos debía mostrarse un mensaje que decía lo siguiente: "En cumplimiento de la normativa vigente, a partir del 11/01/16 los ingresos a personas físicas o jurídicas deberán hacerse a través de los cajeros sólo mediante su tarjeta, tarjeta de ingresos 24h, o a través de ventanilla. Contacte con su oficina para cualquier aclaración".

7. Pues bien, ese mensaje, según el informe pericial, debería aparecer una vez al día, un día sí y otro no (pág. 11). Unos mensajes similares deberían aparecer al conectarse a Línea Abierta, pero éste solo se mostraría tres veces durante toda la campaña (pág. 11).

8. Creemos que dicha información, ante la ausencia de otras pruebas, es insuficiente para asegurar que Maccorp fue debidamente informada de los cambios, unilateralmente decididos por Caixabank, en la forma de operar con el efectivo a través de los cajeros automáticos.



CUARTO.- La justificación de las medidas aplicadas por el Banco.

9. El Banco justifica dichas medidas al amparo de las normas sobre prevención de blanqueo de capitales. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en su art. 2.1.a) obliga a las entidades de crédito, como medidas normales de diligencia debida, a identificar 'a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones', de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 Ley 10/2010 . Por lo tanto y resumiendo, la Ley 10/2010 obliga a la entidad de crédito a identificar a las personas que hagan ingresos en efectivo en las cuentas de Maccorp.

10. Hay que destacar, creemos que ello es realmente importante, que el informe pericial técnico de KPMG sobre las medidas adoptadas por el Banco, aportado por la demandada con el citado escrito de 2 de noviembre de 2016 (folio 1083 y siguientes), se limita a analizar las medidas relativas a los ingresos en efectivo con cajero automático sin tarjeta que pueda permitir identificar a la persona que hace los ingresos. Ni tan siguiera se mencionan expresamente, en el señalado informe, las otras medidas impuestas por Caixabank a Maccorp. Sobre estas otras medidas no hay la más mínima explicación de su finalidad en relación con la obligación del banco de identificar a las personas que realicen los ingresos.

11. Hay otro dato importante. En el informe pericial se hace referencia a una inspección del Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) y a un escrito de conclusiones del SEPBLAC en el que contiene una serie de requerimientos. Pues bien, no se ha aportado documentación alguna de ese tipo de hecho; la demandada en su contestación no menciona requerimiento alguno del SEPBLAC como justificación de las medidas. El documento nº 10 (folio 626) de la contestación, es una carta remitida por el responsable del Banco al SEPBLAC, en la que efectivamente se refiere a una reunión de personal de Caixabank con responsables de SEPBLAC, pero no se hace la más minima referencia a ninguna inspección ni a ningún requerimiento. El Banco, según ese documento, informa al regulador de las medidas que se propone adoptar, entre las que se no se encuentran ni la prohibición de traspasos entre cuentas ni la prohibición de hacer ingresos por ventanilla.

12. Para este Tribunal es indudable que la medida de limitar los ingresos en efectivo mediante cajero automático sin identificar a la persona que realiza el ingreso, está perfectamente ajustada a la obligación que la Ley 10/2010 impone en su art. 3.1 . Por lo tanto, dicha justificación excluye que nos encontremos ante un supuesto de competencia desleal, puesto que el Banco no hace otra cosa que cumplir los requerimientos del ordenamiento en orden a impedir el blanqueo de capitales.

13. Ahora bien, hay otras medidas como son prohibir las transferencias entre cuentas de Maccorp, y los ingresos por ventanilla, ya sea de clientes de Maccorp o de los apoderados de la compañía. Estas medidas no se han justificado y no alcanzamos a representarnos cómo pueden dificultar la identificación de la persona que hace la transferencia o el ingreso por ventanilla. Si se trata de transferencias entre cuentas de la compañía, cómo se pueden impedir las mismas al amparo del deber de identificar al ordenante. Sí el ordenante no tiene autorización para ello, sencillamente la transferencia no puede hacerse, pero, es que además, para poder hacerlo ha de estar plenamente identificado y legalmente autorizado por Maccorp. En el segundo caso, podemos entender que la realización de ingresos por ventanilla dificulte la operativa de la oficina. Sin embargo, es indudable que el cajero puede identificar plenamente a la persona que hace el ingreso, cumpliendo así con las medidas de diligencia normales que le impone el art. 3.1 L 10/2010. En esta misma línea, tampoco alcanzamos a comprender cuál es la dificultad que deriva de admitir los ingresos por ventanilla de los apoderados. Será razonable que el Banco tenga un registro de éstos, en el que previamente se habrá valorado la suficiencia de sus poderes, o incluso que se les entregue una tarjeta especial para facilitar los ingresos. Todo ello es razonable desde el punto de vista contractual, con el fin de simplificar la labor de la oficina bancaria y buscar un equilibrio entre derecho y deberes de las partes, pero estas medidas no están justificadas al amparo del art. 3.1 Ley 10/2010 .

14. En nuestra sentencia núm. 387/2017, de 8 de septiembre de 2017 (ECLI:ES: APB:2017:6298) explicamos por qué y cuándo este tipo de actos son contrarios a la leal concurrencia: "8. La Sentencia de esta Sección de 28 de noviembre de 2008 ( ECLI:ES:APB:2008:11507 ), sienta la doctrina que posteriormente hemos corroborado en otras resoluciones. Dijimos entonces que la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy artículo 4), según jurisprudencia constante, no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ».

9. Al prohibir todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.

10. Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización , que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio . (...) 13. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4285 ) y 7 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:4293) se pronuncian por primera vez en supuestos similares al enjuiciado de acciones de competencia desleal interpuestas por entidades de envíos de remesas de dinero al extranjero por cancelación de cuentas. Las Sentencias del TS no cuestionan que la cancelación injustificada de cuentas vulnera el artículo 4 de la LCD (de hecho, la primera de ellas confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que declaró la existencia de actos de competencia desleal), dado que tampoco se cuestionó en los recursos, analizando minuciosamente cuando esa medida puede estar justificada y ser proporcionada para la prevención del blanqueo de capitales" .

15. Es fácil comprender que impedir las transferencias entre cuentas de la propia Maccorp o los ingresos en efectivo de sus apoderados o de sus clientes afecta al normal desarrollo de la actividad de Maccorp, que puede afectar a su capacidad competitiva. Por lo tanto, procede, en este punto, revocar la sentencia y estimar dichas pretensiones.

16. La última de las medidas adoptadas por el Banco consiste en que 'para operar con un servicio externo de recogida y transporte de efectivo ha de cumplimentar el documento llamado 'Autorización de la Operativa de Entrega/Recogida de Efectivo, si bien tampoco entendemos su justificación al amparo de las normas sobre el blanqueo de capitales, lo cierto es que tampoco somos capaces de representarnos cómo puede dificultar la operativa diaria de la compañía de una forma relevante. Por lo tanto, en este punto procede confirmar la sentencia.



QUINTO.- Costas procesales 17. No procede hacer especial imposición de las costas, ni de la primera ni de la segunda instancia, al haberse estimando parcialmente la demanda y el recurso, conforme establecen los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Maccorp Exact Change Entidad de Pagos SA contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 6 de abril de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente, y en consecuencia, se estima parcialmente la demanda y se condena a Caixabank SA a: a) permitir a los apoderados de Maccorp en cada cuenta que continúen ingresando dinero en ventanilla; b) permitir a los apoderados de Maccorp en cada cuenta que continúen ordenando transferencias en las oficinas. d) permitir a los clientes, debidamente identificados, de Maccorp que puedan ingresar dinero en ventanilla. Todo ello sin perjuicio de la condiciones contractuales que pueden imponerse para coordinar las necesidades operativas de la actora con las de las oficinas de la demandada (fundamento jurídico 12º), sin hacer especial imposición de las costas, ni de primera ni de segunda instancia y ordenándose la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.