Sentencia Civil Nº 459/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 554/2006 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 554/2006 Sección 1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 574/2005

JUZGADO MERCANTIL núm. 3 de BARCELONA

SENTENCIA Núm.459/07

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En la Ciudad de Barcelona, a ocho de octubre dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 574/2005, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona a demanda de Guadalupe contra ASECAT, SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 6 de marzo de 2006 dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de Guadalupe no ha lugar a la impugnación de acuerdos sociales planteada respecto de los acuerdos adoptados en las juntas de 28 de diciembre de 2004 y 27 de julio de 2005 por la sociedad ASECAT SA. Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Larios Roura y asistida de Letrado y en calidad de parte apelada la citada demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha y asistida de letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día doce de septiembre del año en curso con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia que desestimó la demanda que, Dª. Guadalupe en su calidad de socio de ASECAT, SA, dedujo frente a la misma impugnando los acuerdos sociales adoptados en las juntas de generales extraordinarias de 28 de diciembre de 2004 y de 27 de julio de 2005, es objeto de recurso de apelación por dicha actora.

Los acuerdos impugnados eran los referidos a la aprobación del aumento del capital social y emisión de nuevas acciones así como la modificación de los estatutos sociales para adecuarlos a la nueva cifra de capital social. La impugnación se fundamentaba en la nulidad (por ser inexistente) de la causa alegada para la ampliación del capital social y de los acuerdos sociales adoptados vinculados a la misma.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia situó bien la desestimación de la alegación de la caducidad (alegación que, como ha señalado reiterada jurisprudencia, resulta apreciable de oficio) de la acción de impugnación ejercitada al considerar que el plazo a aplicar era el que se establece para las acciones es de nulidad y no para el que se determina para la anulabilidad de los acuerdos sociales. En este sentido, el plazo de la acción es el de un año y no el de cuarenta días pues la alegación de la demandante de simulación de la causa justificante de la ampliación del capital social acordada determina que deba situarse la acción de impugnación por nulidad de los acuerdos sociales dentro del lapso de tiempo del año que señala el artículo 115.2 de la LSA .

TERCERO. En su demanda la parte actora basó sus pretensiones en la falta de justificación de las dos ampliaciones de capital acordadas en las juntas impugnadas dado que las mismas no obedecían a necesidades reales de la sociedad - al no estar la misma en una situación de desequilibrio social- sino que sólo respondían a la voluntad del socio mayoritario de querer reducir la participación de la socio minoritaria - la actora- a la mínima expresión.

Sin embargo, las ampliaciones de capital objeto de impugnación se debieron efectuar ante los números negativos que arrojaban las cuentas anuales de la sociedad ASECAT SA durante los ejercicios 2003 y 2004. Las cuentas anuales de la demandada del ejercicio 2003 se aprobaron en fecha 3 de mayo de 2005 y las del ejercicio 2004, en fecha 27de julio de 2005. Dichos ejercicios fueron previamente auditados y sin que ninguna de las mencionadas cuentas anuales hayan sido impugnadas (doc. num. 3 unido al escrito de contestación a la demanda). En concreto, en el balance abreviado correspondiente al ejercicio 2003 se hacen constar unos fondos propios de -213.329,07€ y en el ejercicio 2004 se hacen constar unos fondos propios de - 566.400,74€ (f. 426). De ahí que, de esa deficitaria situación patrimonial, confirmada por dos auditorias, se acordó las ampliaciones de capital impugnadas por un total de 120.202,42€ y 604.017,14€, respectivamente.

Esos acuerdos sociales fueron aconsejados por las auditorías efectuadas para cada uno de los ejercicios sociales aludidos. Así para la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2003, el auditor Sr. Ildefonso señaló que en dicho ejercicio ASECAT SA dotó una provisión para riesgos por importe de 2.200.435, 435 € en concepto de responsabilidades económicas. Dicha provisión, se añade en el citado informe auditoría, resulta insuficiente en 1.351.579,40€ y, asimismo, se señaló en el mismo informe que, por su significación, se remarcaba que el saldo existente en cuentas de ahorro a plazo a 31 de diciembre de 2003 por importe de 185.542€ no era de libre disposición al estar pignorado en garantía de diversas operaciones. Es de recordar, además, que el auditor que realizó el informe de auditoria correspondiente al año 2003, Sr. Ildefonso , es el auditor que resultó designado por el registro mercantil a instancia de la hoy actora Sra. Guadalupe .

CUARTO. En este sentido, el hecho de la pendencia del procedimiento de mayor cuantía 538/1999 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona y la provisión del riesgo derivado de la demanda formulada en su contra por nulidad de la compra de unos inmuebles en Barcelona por fraude de acreedores y por vicio en el consentimiento, no resulta, sino, la constatación y expresión de una conducta social dirigida por el más elemental principio de prudencia contable. Obviamente que, sobre el patrimonio neto contable de ASECSAT SA, las provisiones para riesgos y gastos contabilizadas a partir del ejercicio 2003 han tenido un efecto directo, pero ese efecto directo obedeció al seguimiento de una pauta contable que en modo alguno resulta reñida con la razonabilidad de provisionar el importe estimado para hacer frente a responsabilidades probables o ciertas procedentes de un litigio en curso. En este sentido resulta correcto provisionar ese importe por la aplicación del principio de prudencia que exige contabilizar de forma anticipada la pérdida aún no materializada pero de probable acontecer. De ahí que, todo lo anteriormente dicho, proceda desestimar el recurso.

QUINTO. Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al haber visto rechazado su recurso de apelación y no concurrir circunstancia especiales que excepcionen esa regla general.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Guadalupe contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, con imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.