Sentencia Civil Nº 459/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 448/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00459/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004481 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 448 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 1132 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

De: CITIBANK ESPAÑA S.A.

Procurador: FEDERICO BRIONES MENDEZ

Contra: Alicia

Procurador: ARACELI GOMEZ-ELVIRA CABRERA

Magistrada : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintisiete de octubre de dos mil once.

La Magistrada Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 1132/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALCOBENDAS, seguidos entre partes, de una, como apelante CITIBANK ESPAÑA S.A., representado por el Procurador D. Federico Briones Méndez y defendido por Letrado, y de otra como apelada, Dª. Alicia , representada por la Procuradora Dª. Araceli Gómez Elvira Suárez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrada la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, en fecha 22 de diciembre de 201o, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimo la demanda interpuesta por Alicia y CONDENO a CITIBANK ESPAÑA S.A. a:

Estar y pasar por la declaración de que la actora realizó un uso diligente de la tarjeta de crédito Citibank Visa y que, por tanto, nada adeuda al banco por las compras fraudulentas realizadas con la misma, debiendo retrocederse esas operaciones así como los intereses que se pudieran haber generado.

Estar y pasar por la declaración de que CITIBANK ESPAÑA S.A. ha incumplido las obligaciones contraídas, en espacial la cláusula 12ª del Reglamento de la Tarjeta.

Facilitar a Alicia el saldo real existente a fecha de esta sentencia, una vez descontadas las operaciones por las compras fraudulentas e intereses, manifestando la cantidad justificada que adeuda la actora o, en su caso, a devolver las cantidades que haya pagado de más.

Estar y pasar por la declaración de quedar resuelto el contrato, sin que proceda indemnización de daños y perjuicio.

Se imponen las costas a CITIBANK ESPAÑA S.A."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de septiembre de 2011, se señaló para el fallo, el día 25 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 23 de mayo de 2009, Doña Alicia era titular de una tarjeta de crédito de Citibank, que le fue sustraída de su bolso cuando el mismo se encontraba en el establecimiento comercial del que es propietaria, concretamente en un baño al que se accede a través del probador, utilizado por una cliente que entró para probarse una prenda.

A continuación, cuando comprobó que le había sido sustraída la tarjeta, Doña Alicia llamó a la entidad bancaria para proceder a su anulación o bloqueo. A pesar de ello, el referido día se llevaron a cabo en la tarjeta nueve cargos por un importe total de 1.695,03 €.

Doña Alicia formula la demanda iniciadora de este procedimiento, interesando que se declare que realizó un uso diligente de la tarjeta, no adeudando a la entidad bancaria el importe de 1.695,03 €, así como que la entidad bancaria ha incumplido las obligaciones contraídas, en especial la cláusula 12ª del reglamento, debiendo facilitar el saldo real existente a fecha de la sentencia, tras descontar las operaciones fraudulentas.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- El primero motivo de apelación plantea error en la valoración de la prueba, apuntando que la titular de la tarjeta la dejó en un lugar público de fácil acceso, por tanto no obró con la diligencia debida.

A dichos efectos, el artículo 1.104 C.Civil establece que "La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia". A la vista del contenido de dicho precepto, entendemos que Doña Alicia observó una actuación diligente, dado que el bolso que contenía la tarjeta de crédito se encontraba en un servicio al que se accedía a través del probador del establecimiento, por tanto no se encontraba a la vista ni en un lugar de fácil acceso para facilitar su sustracción, como deriva de la denuncia formulada en la Comisaría, obrante al folio 17 de los autos. Además, cabe indicar que por los horarios señalados en la denuncia, la Sra. Alicia actuó de forma rápida cuando observó el hurto, el cual supuestamente se llevó a cabo entre las 11 y 11,15 horas, efectuando la comunicación a Citibank a las 14.15 horas aproximadamente.

En definitiva, consideramos que la actora observó una conducta adecuada, tanto en la custodia de la tarjeta de crédito como en la premura en la comunicación de la sustracción, sin que en ningún caso quepa considerar el hurto como la consecuencia de su falta de diligencia.

TERCERO.- En lo referente a la actuación de la entidad bancaria, consideramos que la utilización de la tarjeta como un medio de pago en el comercio conlleva la asunción de una serie de consecuencias y responsabilidades, así como la estricta observancia de lo pactado al respecto y concretamente de la cláusula 12 del Reglamento, obrante al folio 21 de los autos. Sin embargo, en este caso Citibank "se apartó de las buenas prácticas bancarias al adeudar a su cliente la operación controvertida, sin aplicar lo convenido en el contrato", como informa el servicio de reclamaciones del Banco de España, tras la reclamación formulada en este caso, añadiendo que "corresponde a la entidad emisora de la tarjeta la prueba de la culpa grave del usuario o titular, teniendo igualmente el primer deber de impedir el mal uso de la tarjeta al haber puesto en marcha el sistema, tratando siempre de salvaguardar los principios elementales de equidad en la distribución de riesgos", llegando a la conclusión de que "cuando no conste que la utilización indebida de la tarjeta proviene de una conducta negligente por parte del titular de la misma, no cabrá sino imputar la responsabilidad por su utilización fraudulenta a quien realmente se beneficia económicamente de su expedición, que no es sino la entidad bancaria".

En definitiva, a la vista de lo anterior, procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- La sentencia de instancia desestima la indemnización de daños y perjuicios por importe de 61,48 €, llevando a cabo una estimación parcial de la demanda, a pesar de ello se imponen a "Citibank España, S.A." las costas procesales, extremo que recurre la apelante. A este respecto, cabe precisar que nos encontramos ante la estimación sustancial de la demanda, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo reiteradamente sobre esta cuestión, destacando la sentencia de 17 de julio de 2.003 , que matiza lo siguiente: "los pedimentos sustanciales de la demanda quedaron subsistentes y por ello conforme a la teoría del vencimiento tienen que imponerse las costas a los demandados", añadiendo que "como se reconoce en la reciente sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación sustancial a la total", postura recogida también en la sentencia de 6 de junio de 2.006 , que se pronuncia en los siguientes términos: "el Tribunal "a quo" ha tenido en consideración que la tutela judicial impetrada ha sido concedida en lo sustancial...Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial a la demanda. Así, entre otras, en las sentencias de 26 de abril de 2.005 , 24 de enero de 2.005 y 17 de julio de 2.003 . Como se reconoce en la sentencia de 14 de marzo de 2.003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

A la vista de la jurisprudencia citada y atendiendo a la escasa diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda y la condena expresada en la sentencia, consideramos que se ha llevado a cabo la estimación sustancial de la demanda, que conlleva la condena en costas de la parte demandada.

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Federico Briones Méndez, en representación de "Citibank España, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas (Madrid), en autos de juicio verbal nº 1132/2010; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 448/11 , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.