Sentencia Civil Nº 459/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 426/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00459/2012

En la ciudad de Ourense, a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense seguidos con el nº. 654/11, rollo de apelación núm. 426/12 , entre partes, como apelante, D. Abilio , representado por la procurador de los tribunales Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido por la letrado Dª CELSA RIVO IGLESIAS y, como apelada, Dª Lucía , representada por el procurador de los tribunales D. FRANCISCO PEREZ PEREZ y asistida por el letrado D. RUBEN CARBALLO IGLESIAS y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Acuerdo la disolución por Dª Lucía y D. Abilio con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución. Se acuerdan como medidas definitivas:

a.-Se atribuye la guarda y custodiade los hijos menores a la madre. Con el ejercicio conjunto de la patria potestad.

b.-No se establece régimen de visitas.

c.-En concepto de alimentos a favor de los hijos menoresse establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la actora, la suma de 313,24euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo o índice que lo sustituya a fecha 1 de enero. Así mismo debe contribuir en el abono de los gastos extraordinarios que generen sus hijos, que teniendo en cuenta la situación económica de ambos se establece en un 50% diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social), en los que no será preceptivo el previo consentimiento del no custodio y los no necesarios en los que si se requerirá el previo acuerdo de los progenitores como también entiende el Ministerio Fiscal, así como dentro del concepto de pensión de alimentos deberá contribuir en el 50% de los gastos escolares que se generan al inicio del curso. Dado que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense ha remitido oficio al INEM para la retención de la cantidad mensual, se mantiene dicha retención.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Abilio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación procesal del demandado respecto a los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos al régimen de comunicación paterno-filial y a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos de los litigantes, establecida a cargo del recurrente.

Las alegaciones que sirven de fundamento al recurso no desvirtúan los acertados razonamientos de la sentencia de instancia en orden a las cuestiones discutidas.

El criterio de rechazar el establecimiento de un régimen de visitas es acertado, atendidas las circunstancias concurrentes y el principio de protección del menor, eje fundamental en torno al que debe girar toda decisión que les afecte. Vista la actitud del apelante durante el proceso de separación y el actual de divorcio no parece de recibo invocar la configuración de las visitas entre hijos y progenitor no custodio como un derecho-deber. Al margen de haber incumplido la obligación de pago de la pensión alimenticia fijada en sentencia de 22 de mayo de 2008 que decretó la separación, incumplimiento que determinó la presentación de la correspondiente demanda de ejecución, desde entonces no ha intentado comunicarse con sus hijos, nacidos Adrián el NUM000 de 1999 y Ainhoa el NUM001 de 2004. Tampoco contestó a la demanda de divorcio ni propuso prueba alguna en este proceso que permita conocer la forma idónea de comunicación. Con tales antecedentes, resulta inviable la fijación de un régimen prescindiendo de las circunstancias concretar a valorar. El nulo contacto de los menores con la familia paterna en los últimos años, unido a su corta edad cuando cesó la relación con el apelante, hace imprescindible la práctica de pruebas tendentes a determinar si resulta adecuado el establecimiento de visitas y, en caso positivo, el sistema más adecuado, pruebas a practicar en el procedimiento que el recurrente puede instar, si lo estima oportuno, y entre las que debe incluirse la exploración de Adrián, obligada, atendida su edad, y la de Ainhoa, si tuviese suficiente juicio ( artículo 92 CC ).

SEGUNDO.- La pensión alimenticia, cuya cuantía actual es de 313,24 euros para los dos menores, guarda la proporcionalidad exigida por el artículo 146 CC , tal y como entendió la juzgadora de la instancia.

El recurso parte de un presupuesto erróneo al argumentar el carácter excesivo de la pensión. Mantiene que aquella suma debe detraerse de la que resta al apelante una vez deducidos los 400 euros que se comprometió a abonar en el proceso de ejecución seguido por impago de pensiones. Sin embargo, la lectura del auto que homologó el acuerdo a que allí llegaron las partes, dictado el 1 de febrero de 2012, evidencia que de los 400 euros se imputan 313,24 al pago de la pensión alimenticia y el resto a los atrasos (4.499,70 euros en el mes de enero de 2012). Se tomaron en consideración los ingresos que percibe el recurrente en la actualidad, por lo que no puede ahora, en contra de su actuación, alegar falta de medios para su subsistencia.

TERCERO.- El rechazo del recurso determina que proceda imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Dª Abilio , la procurador de los tribunales Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ, contra la sentencia, de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-