Sentencia Civil Nº 459/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 650/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA
MODIFICACION DE MEDIDAS 560/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 650/2013.
SENTENCIA Nº 459/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 560/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de
Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Zaida , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales D. José María Valdés Morillo y defendida por la Letrada Doña, Paola Martinez Ledesma frente a
DON Pedro Antonio representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen
Moreno Rasores y defendido por la Letrada Doña Inmaculada Marin Carmona; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 560/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' F A L L O.- Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Zaida contra D. Pedro Antonio , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora.'(SIC)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de incremento de la cuantía de alimentos fijada en la sentencia de separación de fecha 22 de abril de 2008, por importe de 200 euros, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 5 de marzo de 2008, que solicita se establezca en la cantidad de 400 euros. En el recurso se alega que la apelante aceptó tan escasa cuantía en concepto de pensión alimenticia por el sentimiento de culpabilidad que le ha perseguido estos años, desde que decidió romper su relación con el apelado, y porque éste le dijo que eso era lo que había, aunque bajo la promesa de atender las necesidades de cuidados de los menores y los gastos semanales de alimentos y ropa, por lo que no sólo aportaba 100 euros por cada hijo sino también los gastos de alimentación semanal, y el cuidado de los menores cuando la madre trabajaba. En cuanto al cambio de circunstancias desde la firma del convenio regulador, se aduce en el recurso, el inicio por la apelante de una relación sentimental no aceptada por el apelado, que deja de contribuir en especie, debiendo afrontar la apelante todos los gastos, debiendo contratar a una canguro y contratar el comedor del colegio del hijo menor, y añade que los menores han crecido y tienen más necesidades. Estima asimismo la apelante que no se han valorado los ingresos económicos de ambas partes, lo que determinará, por el endeudamiento de la misma, la disminución de las capacidades formativas reales de los menores. En cuanto al convenio, alega que con el transcurso del tiempo ha quedado obsoleto y con la pensión acordada no se cubren las necesidades de los menores, acrecentadas con la edad; e impugna el pronunciamiento sobre el cambio de colegio del menor, relativo a la inadecuación del planteamiento, cuando no se hizo constar previamente el defecto, y alega que el mismo es beneficioso para el hijo porque además de ser bilingüe, tiene comedor, estimando que en su caso la estimación ha sido parcial. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre costas argumentando que se ha solicitado el auxilio judicial como último recurso, resultando muy gravosa dicha imposición de costas.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas por no estimar acreditados los requisitos exigidos para que pueda prosperar, expuestos en la precedente fundamentación jurídica. No puede entrar a valorarse cuál hubiera sido la cuantía de la pensión de alimentos que se hubiera fijado en el proceso matrimonial en caso de que no hubieran las partes firmado el convenio regulador. Lo cierto es que se suscribió dicho convenio por ambos cónyuges, y se aprobó por Sentencia, sin que la alegación de un posible sentimiento de culpa de la apelante, u otros posibles pactos no contenidos en el convenio respecto de una prestación en 'especie' por el esposo, no acreditados, tengan eficacia a efectos de estimar la pretensión modificativa. Como ha declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Abril del 2013, sobre la obligación contraída por el esposo que se contiene en el convenio regulador de la separación matrimonial, es doctrina reiterada de dicha Sala que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS de 4 noviembre de 2011 ), sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 C.C, permite a ambos cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a sus intereses. Sólo cabe pues en este procedimiento de modificación de medidas analizar si ha habido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se suscribió el convenio regulador, cambio que esta Sala estima que no se ha producido, como se argumenta en la Sentencia recurrida. La apelante continúa trabajando en un supermercado, y el apelado, como camarero. Tampoco cabe alegar que los hijos han crecido y tiene más necesidades, porque era una circunstancia previsible que las partes debieron tener en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia. Y lo mismo cabe decir respecto del cambio de colegio del menor, y aun no discutiéndose que pueda resultar beneficioso, no implica una alteración sustancial de las circunstancias, tratándose de un cambio voluntario, y como se dice en la sentencia, el art. 156 del Código Civil prevé un trámite para resolver las discrepancias entre los progenitores respecto a decisiones en el ejercicio conjunto de la patria potestad, y si bien no consta oposición expresa del padre, este pronunciamiento de la Sentencia en modo alguno supone una estimación parcial de la demanda.

Ante la ausencia de prueba que justifique la modificación pretendida, debe correr suerte desestimatoria el recurso, estimando correcta la valoración realizada en la instancia. Por todo ello debe desestimarse el recurso, no estimando justificado un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes en el momento de la firma del convenio regulador, por lo que procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio.

En cuanto a la impugnación del pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandante, el mismo ha de correr suerte desestimatoria, en aplicación del art. 394 LEC, conforme a criterio consolidado de esta Sala, sin que haya razones que justifiquen su no imposición, y la exclusión del principio del vencimiento, sólo prevista para casos de dudas de hecho o derecho, que no se han planteado en el supuesto enjuiciado.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Zaida frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 560/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-