Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 574/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2017/0007180
Recurso de Apelación 574/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 655/2017
APELANTE: VALHONDO INVERSIONES SL
PROCURADOR D./Dña. JESUS MORENO AYLLON
APELADO: ELITE INVERGEST SL
PROCURADOR D./Dña. EMILIO GARCIA GUILLEN
SENTENCIA Nº 459/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derechos Reales (División de Cosa Común), procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada ELITE
INVERGEST, S.L., representada por el Procurador D. Emilio García Guillén y asistido de la Letrada Dª.
María Isabel Santamaría Alonso, y de otra, como demandada-apelante VALHONDO INVERSIONES, S.L.,
representada por el Procurador D. Jesús Moreno Ayllón y asistida del Letrado D. José Pastor Callejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Móstoles, en fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guillén en nombre y representación de la entidad ELITE INVERGEST S.L, procede hacer los siguientes pronunciamientos: Debo declarar y declaro la extinción del condominio sobre la finca descrita en el hecho primero de la demanda, finca registral nº 5595, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcobendas nº 2, al tomo 776, libro 677, folio 26.

Se declara asimismo la indivisibilidad del referido inmueble, siendo que, para el caso de que las partes no alcanzasen un acuerdo en cuanto a la forma o modo de adjudicación a uno de los condóminos con indemnización a los demás y se instase la ejecución judicial del presente titulo, en atención a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución se procederá conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento para su venta en pública subasta judicial, repartiéndose el precio que se obtenga en la proporción de sus participaciones; o bien con posible adjudicación a una de ellas previa compensación económica de su participación; todo ello, siendo el precio de la finca el fijado pericialmente conforme a valor de mercado en el momento procesal oportuno de la venta o adjudicación llevada a cabo en trámite de ejecución judicial y con los términos y plazos legalmente previstos en dicho trámite.

Procede la condena en costas de la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de diciembre de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante, Valhondo Inversiones S.L., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Móstoles con fecha 23 de mayo de 2.018 , estimatoria, de la demanda de división de cosa común interpuesta por la actora y hoy apelada Elite Ivergest S.L., con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, que la actora interpuso ante el Juzgado nº 2 de Alcobendas, al que por turno de reparto correspondió el conocimiento de asunto, alegaba que como propietaria del 50%, junto con la demandada, de la finca urbana que describía en el hecho primero de su demanda, siendo la misma indivisible, y tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la otra parte, interesaba: 1) Que se declarara la procedencia de la disolución de la comunidad sobre dicha finca; 2) Que se declarara la indivisibilidad de la misma procediendo a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, que se celebrará en ejecución de sentencia a tenor del pliego de condiciones particulares que a tal efecto se presente; 3) Que el precio obtenido sea distribuido en proporción a la cuota de cada parte; 4) Que se condene a la demandada a estar y pasar por todo lo anterior; y 5) Que se le impongan las costas.

Por D.O. de 10 de marzo de 2.017 el Juzgado acordó oír a las partes personadas y al Mº Fiscal sobre posible falta de competencia territorial.

La actora informó en el sentido de ser Alcobendas el partido judicial competente por estar situada la vivienda en dicha localidad, y ejercitarse una acción real sobre dicho inmueble ( art. 52.1 de la L.E.C .).

El Mº Fiscal informó que al no estar la pretensión comprendida en el art. 52 de la L.E.C . y tener la demandada su domicilio en Boadilla del Monte, correspondía el conocimiento del asunto a los Juzgados de Móstoles.

El Juzgador de 1ª instancia nº 2 de Alcobendas por Auto de 30 de mayo de 2.017 se declaró incompetente para conocer de la demanda, remitiendo los autos al Juzgado de Móstoles.

El Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Móstoles , admitió a trámite la demanda por Decreto de 21 de junio de 2.017.

La demandada contestó a la demanda alegando, en primer término, que no se aportaba por la actora ningún informe pericial que acreditara que la finca era indivisible; y en segundo lugar, que se oponía a que la venta se hiciera 'a tenor del pliego de condiciones particulares que a tal efecto presentara la actora...'.

En la audiencia previa de 15 de marzo de 2.018 , la demandada comenzó por alegar la excepción de falta de competencia territorial, alegación que la Juzgadora de instancia rechazó de plano argumentando que estaba precluido el trámite para formular declinatoria diciendo que lo tenía que haber hecho antes de contestar a la demanda, respondiendo el Letrado de la demandada que el T.S. en el Auto de 9 de septiembre de 2.015 , había sentado doctrina en tal sentido pretendiendo leer dicha resolución, prohibiéndolo la Juzgadora de instancia, por lo que intentó formular recurso de reposición, intento que fue también rechazado por la Juzgadora argumentando que no había resuelto nada que pudiera ser recurrible, por lo que la demandada formuló protesta.

Con fecha 16 de marzo de 2.018 la demandada presentó escrito de nulidad de actuaciones diciendo, que al ejercitarse una acción real, como era la de división de cosa común sobre un inmueble, la competencia era imperativa según el art. 52.1,1º de la L.E.C ., y por tanto debía conocer el Juzgado de Alcobendas al estar sito el inmueble en dicha localidad, competencia que en todo caso, aunque no se hubiera formulado la declinatoria, debió ser examinada de oficio, planteando la correspondiente cuestión negativa de competencia, por lo que interesaba la nulidad de actuaciones, debiendo en consecuencia elevar la Juzgadora de instancia de Móstoles a la Audiencia dicha cuestión.

Por Providencia de 19 de marzo de 2.018 la Juzgadora de instancia del Juzgado nº 1 de Móstoles acordó no haber lugar a admitir a trámite dicho incidente.

Finalmente dictó sentencia estimando la demanda .



TERCERO . En el primero de los motivos la apelante denuncia infracción de norma imperativa, e infracción de doctrina por vulneración de los arts. 52.1 y 60.2 de la L.E.C ., y de la doctrina asentada por el T.S.

en su Auto de 9 de septiembre de 2.015 , insistiendo en que la acción ejercitada era de carácter imperativo ( art. 52.1,1 de la L.E.C .), y por tanto, la Magistrada de Móstoles, debió plantear la cuestión negativa de competencia de oficio, a pesar de que la demandada no interpuso a tiempo la declinatoria, ya que según el Auto citado, el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tiene su límite respectivamente en el acto de audiencia previa y de la vista, pero en el presente caso, a pesar de las advertencias efectuadas por el Letrado de demandada en la audiencia previa, la Juzgadora de instancia lo rechazó.

En el segundo denuncia indefensión con vulneración de los arts. 24.1 y 117.1 de la C .E. así como de los arts. 1 , 5 y 11 de la L.O.P.J . y de la doctrina del T.C. sobre el Juez predeterminado por la ley, lo que conduce necesariamente a declarar la nulidad de actuaciones, por no haber elevado la Magistrada de Móstoles a la Audiencia la cuestión negativa de competencia.

En el tercero denuncia error en la apreciación de la prueba con vulneración del art. 217 de la L.E.C .

insistiendo en que la actora no aporta ningún dictamen que avale la indivisibilidad del inmueble.

En el cuarto denuncia la violación del art. 394 de la L.E.C . porque la sentencia no acogió la totalidad de los pedimentos de la demanda ya que en el pedimento segundo del Suplico de la misma la actora interesaba que se procediera a la venta en pública subasta '... a tenor del pliego de condiciones particulares que a tal efecto presente esta parte....' Y dicho pedimento no es recogido en la sentencia, por lo la estimación de la demanda fue parcial.



CUARTO. Lo primero que hay que decir es que de conformidad con lo dispuesto en los arts.50 y 51 de la L.E.C . respectivamente las personas físicas y las jurídicas serán demandadas en su domicilio y que la competencia territorial tiene en principio carácter dispositivo. Los supuestos en los que la competencia territorial tiene carácter dispositivo se regulan en el artículo 54 de la L.E.C ., el cual, establece como regla general que las normas sobre competencia territorial tienen carácter dispositivo por lo que solo se aplican en defecto de sumisión expresa o tácita (excepto las reglas de los números 1 º y 4 º a 15º del apartado 1 y lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 52 de dicho texto legal , además de las que la ley atribuya expresamente carácter imperativo), en los que no cabe la sumisión. Sin embargo, en algunos supuestos la competencia territorial tiene carácter imperativo, como son los recogidos en el art. 52 de la L.E.C . Finalmente, de conformidad con los arts. 58 y 59 de la L.E.C . la competencia territorial sólo puede ser apreciada de oficio en aquéllos supuestos en que venga fijada por reglas imperativas, pues en los demás casos, sólo podrá ser apreciada cuando el demandado proponga en tiempo y forma la declinatoria, lo que deberá hacer, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la demanda ( art. 64 de la L.E.C .).

En segundo lugar es preciso determinar la naturaleza jurídica de la acción ejercitada, porque si la acción ejercitada es una acción personal (como sostuvo el Mº. Fiscal y la Juzgadora de instancia) no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 52 de la L.E.C ., y por ende al no haber propuesto la declinatoria la demandada en tiempo oportuno, la competencia para conocer del asunto correspondería a los Juzgados de Móstoles; mientras que si se trata de una acción real, como sostuvo y sostiene la demandada apelante, a pesar de no haber formulado la declinatoria en su momento, procediendo ser examinada de oficio, la competencia correspondería a los Juzgados de Alcobendas.

Para resolver ambas cuestiones nos remitimos a lo dicho por la Sección 3ª de la A.P. de Valladolid en su sentencia de 15 de diciembre de 2010 según la cual 'La primera cuestión que se plantea es, por tanto, si las normas de competencia territorial imperativa pueden plantearse al margen de la declinatoria. La respuesta ha de ser afirmativa, pues el artículo 59 LEC expresamente dispone que fuera de los casos en que la competencia territorial venga determinada por reglas imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando se proponga en tiempo y forma la declinatoria. A sensu contrario, hemos de colegir, por tanto, que tratándose de normas imperativas de competencia territorial, la cuestión sí puede plantearse al margen de la declinatoria. En este mismo sentido, el artículo 54.1 LEC excluye la posibilidad de que la sumisión expresa o tácita pueda dejar sin efecto la aplicación de una norma de competencia territorial de carácter imperativo. El cauce procesal previsto en estos casos, para la primera instancia, es el del artículo 58 LEC , según el cual, el tribunal examinará de oficio su propia competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda, y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, lo declarará así mediante auto, remitiendo las actuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. El apelado suscita otra cuestión relacionada con este precepto, pues entiende que si el tribunal no plantea la cuestión inmediatamente después de presentada la demanda, ya no es posible suscitar la cuestión de competencia.

El Tribunal Supremo venía resolviendo esta objeción señalando que cuando la norma competencial, aunque sea atributiva del territorio, es imperativa, las razones que obligan al órgano jurisdiccional a vigilar de oficio su jurisdicción y su propia competencia objetiva y funcional, son asimilables a las que imponen al Juez de un territorio judicial como necesario. Por tanto parece que son las normas que hoy regulan el comportamiento del órgano jurisdiccional para hacer valer las reglas de la jurisdicción, competencia objetiva y funcional, las que deben aplicarse cuando el fuero territorial sea indisponible, bien por una interpretación integradora de los conceptos que comprenden la incompetencia 'por razón de la materia' (interpretación extensiva), bien por analogía en función de la identidad de razón, conforme al art. 4.1 CC , teniendo, además, presente que cuando el legislador ha establecido, sin ambages, fueros territoriales indisponibles ha atribuido al Juez el deber de vigilancia ex officio en parangón con la competencia objetiva ( STS de 29 de octubre de 1.993 ). Tratándose de una cuestión de orden público procesal, esta incidencia debería plantearse, por tanto, tan pronto como sea advertida, como ocurre con las cuestiones de falta de competencia internacional o de falta de jurisdicción ( art.

38 LEC ) o de competencia objetiva ( art. 48 LEC ). Sea como fuere, el tribunal de apelación no puede ver limitada la posibilidad de conocer acerca de falta de competencia territorial imperativa por el simple hecho de que el juez 'a quo' no lo haya apreciado en el momento inicial del proceso. El artículo 67 LEC , tras afirmar que contra el auto que resuelva sobre la competencia territorial no se dará recurso alguno, proclama que en los recursos de apelación 'solo se admitirán alegaciones de falta de competencia territorial cuando, en el caso de que se trate, fueren de aplicación normas imperativas'. Por consiguiente, aunque el Auto que se pueda dictar, ex art. 58 L.E.C . no sea recurrible, el tribunal de apelación sí ha de conocer acerca de la cuestión de competencia territorial imperativa, ex artículo 67.2 LEC , si se plantea con ocasión del recurso formulado contra la sentencia que pone fin al procedimiento, como es el caso que nos ocupa. La aplicación al caso del fuero imperativo contemplado en el artículo 52.1.1º LEC o bien del fuero dispositivo previsto con carácter general en el art. 50 LEC depende de la calificación jurídica de la denominada acción de división de la cosa común.

El apelante cita una serie de resoluciones, entre ellas una del Tribunal Supremo, en las que se considera que esta acción tiene naturaleza real... Actualmente, la generalidad de las Audiencias Provinciales considera que la acción de división de la cosa común es una acción real. Además de las resoluciones señaladas por el recurrente, podemos citar el AAP Madrid, de 29 de enero de 2.007 , según el cual, la acción de que se trata es una acción real sobre la finca, de lo que se deriva que corresponde la competencia territorial al lugar donde esté sita la finca ( art. 52.1.1º de la L.E.C .). En el mismo sentido, el AAP Madrid de 13 de abril de 2.010 proclama que es una acción de naturaleza real que tiende a la obtención de un derecho de propiedad en exclusiva sobre una parte material de la cosa común que, en el caso de ser indivisible quedará sustituido por una parte del precio obtenido con la venta de la cosa. La Sala comparte este mismo criterio y en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, puesto que el artículo 52.1.1º LEC recoge un fuero imperativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC .' Tratándose pues del ejercicio de una acción real, procedía que la Juzgadora de instancia de Móstoles, desde el primer momento en que recibió las actuaciones del Juzgado de Alcobendas, hubiera examinado de oficio su competencia territorial, (y ello al margen de que en la audiencia previa y con posterioridad en el escrito de Valhondo pidiendo la nulidad de actuaciones se le hiciera saber dicha incompetencia), suspendiendo el curso de las actuaciones para plantear ante esta Audiencia el conflicto negativo de competencia territorial.

Es por ello por lo que procede acoger el primero de los motivos del recurso y en consecuencia acordar la nulidad de todo lo actuado desde que la demanda es admitida por la Juzgadora de instancia del Juzgado nº 1 de Móstoles, para que proceda en consecuencia a plantear ante esta Audiencia el conflicto negativo de competencia territorial en la forma prevista por la ley, sin que en consecuencia resulte procedente entrar en el examen del resto de los motivos.



QUINTO. Por disposición del art. 398 de la L.E.C . al estimarse el primero de los motivos del recurso no procede hacer especial imposición de las costas causadas por el mismo a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jesús Moreno Ayllón en nombre y representación de Valhondo Inversiones S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez de 1ª instancia nº 1 de Móstoles con fecha 23 de mayo de 2.018 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida sentencia acordando la nulidad de todo lo actuado en el Juzgado nº 1 de Móstoles desde que fue admitida la demanda, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.