Sentencia Civil Nº 46/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 458/2006 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 46/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 2

Juicio Verbal nº 103/06

Rollo Apelación Civil nº: 458

Año: 2.006

En la ciudad de Cádiz a día 29 de enero de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal, en el que figura como parte apelante Cristobal , y parte apelada Leonor ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de SANLUCAR DE BARRAMEDA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guillen, en nombre y representación de Dª. Leonor , frente a D. Cristobal y Dª. Asunción , declarando haber lugar a la tutela sumaria de la posesión instada sobre el camino litigioso, condenando a los demandados a que adopten las medidas necesarias para permitir a la actora el uso del mencionado camino y su salida o acceso a través del mismo hasta el camino del navacillo, así como al abono de las costas procesales.".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Cristobal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- La parte demandada recurrente se alza contra la sentencia de primera instancia, reiterando en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no estar demandados con ellos, otros propietarios de dicha finca. La excepción procesal debe ser absolutamente rechazada, pues resulta palmario que la legitimación pasiva en el interdicto de recobrar la posesión la tiene aquel que haya ejecutado u por cuya orden se haya realizado el acto de despojo, no el propietario o propietarios de la finca. Se ha indicado en reiteradas resoluciones de esta misma Sala que dichas acciones deben de ser dirigidas, como únicos legitimados pasivamente para soportarlas contra los perturbadores o despojantes que impiden o privan al titular de la posesión del pacifico disfrute de la misma, no siendo preciso demandar a otras personas, propietarios de la finca, pues en todo caso la estimación de la demanda interdictal en forma alguna vendrá a implicar la constitución de un gravamen real sobre la indicada finca, sino tan solo el mantenimiento de la situación posesoria existente, quedando fuera del ámbito de tal proceso cuantas cuestiones afecten a la propiedad, al derecho de poseer o a la posesión definitiva, cuestiones todas ellos reservadas al juicio declarativo, dado que el interdicto no produce los efectos de la cosa juzgada.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, es preciso indicar que el interdicto de recobrar la posesión, según su antigua denominación, es un procedimiento especial, sumario y tipicamente posesorio, en cuanto protege la posesión como hecho, incluso la mera detentación, independientemente del derecho a poseer e incluso sin la existencia del mismo, y cuyo fin es el de preservar la paz social e impedir la adopción de vías de hecho como medio de solucionar conflictos sin pasar por la tutela de los tribunales, a los que habrán de acudir las partes, una vez restaurada la situación de hecho preexistente, para discutir en definitiva acerca de la existencia o no de un derecho y su titularidad por las partes. De aquí los requisitos para que prospere la acción interdictal, cuales son: a) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de las fincas o del bien que se trate, en el momento del despojo, salvo que la misma hubiese sido fugaz o momentanea y siempre que no haya sido ganada de forma violenta, clandestina o meramente tolerada. b) Que la parte interdictante haya sido despojada o perturbada en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste, dirigiendose la acción contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto, y que es quien recibe las ventajas económicas. c) La existencia de acto o actos que demuestren un propósito y ánimo de expoliar, no respondiendo la actuación del demandado a una actividad lícita. d) Que los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado, hayan sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no ser así, la caducidad de la misma es evidente, pues se entiende que la mera defensa de la posesión no puede exceder de ese plazo, entrandose entonces en la discusión de situaciones no de puro hecho. En el presente supuesto es esencial la declaración de los dos testigos propuestos, quienes mantienen la posesión y utilización por parte de los actores del camino en cuestión, utilización que según ellos se viene realizando desde hace mucho tiempo, no solo por los actores sino por anteriores titulares, etc..., lo que determina una posesión constante, continuada y no clandestina, que determinaría la posesión por parte de los mismos, posesión, que por lo meros datos fisicos (existencia de camino), se aprecia que datan de hace mucho tiempo y con una utilización continuada de la misma. Se alega por la apelante la existencia, no de una verdadera posesión, sino actos meramente tolerados, lo que no integraría una posesión protegible, planteándose el problema de establecer la diferencia entre los actos tolerados de los que no lo son; para establecer esa diferencia se ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, en atención al entramado sociológico en que se desarrollan y a la falta de producción de auténticos efectos jurídicos, puesto que se les priva de la eficacia posesoria, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc. En esta idea se ha insistido en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en la que se han identificado tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia. No son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo............ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad .......... A ello habría de añadirse, como mantiene la jurisprudencia (STS de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977 que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales de Justicia. En el presente supuesto no puede hablarse de actos aislados u ocasionales, sino muy duraderos en el tiempo, y así, aparece que el paso por la finca de los demandados era utilizado mucho tiempo atrás, por lo cual, y sin perjuicio de la existencia o no de un derecho real de cualquier tipo, lo cual excede del contenido del presente procedimiento, en el cual unicamente se protege la posesión como hecho, es procedente otorgar la protección posesoria solicitada, procediendo en su consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristobal contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de SANLUCAR DE BARRAMEDA en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.