Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 621/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 46/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Ordinario nº 903/08

Rollo Apelación Civil nº: 621

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 11 de febrero de 2010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS DE AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 , representado por el Procurador Sr. Benítez López y defendido por el Letrado Sr. Colón Sánchez y parte apelada Rebeca , representada por la Procuradora Sra. González Domínguez y defendida por el Letrado Sr. Ortiz Miranda; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: "Que estimando la demanda formulada por Dª Rebeca frente a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , dejo sin efecto lo acordado en el punto 5º de la Junta Ordinario de 19 de junio de 2008 en el sentido de que la demandante asuma a su exclusiva cuenta la parte del costo total que le corresponde, en función de su coeficiente de propiedad, 2.147,30 euros, por estar exenta de los gastos referentes a la obra de sustitución del alcantarillado, y declaro la nulidad del acuerdo incluido en el punto tercero del acta de la referida Junta de Propietarios de 19 de junio de 2008 en orden a eliminar la partida del grupo G-6, pagos a Garaje Bahía, imponiendo las costas del procedimiento a la parte demandada.".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Comunidad Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la cuestión relativa a la obligación o no de contribuir la parte actora al importe de las obras para la sustitución de las canalizaciones y sustitución del sistema de impulsión de aguas fecales de la comunidad. Efectivamente y conforme a los estatutos de la comunidad la actora está exenta de contribuir a los gastos necesarios para la conservación, entretenimiento y mantenimiento de ciertos servicios, como son "Las canalizaciones de aguas pluviales y residuales", así como "Las conducciones y acometidas generales de agua, electricidad y las instalaciones y motores para toma y elevación de agua", ya que como indican los referidos estatutos dicho local tiene acometidas y desagües independientes. La cuestión a determinar es si dentro de dicha exención de abono de gastos se deben incluir los relativos a la sustitución de los mismos, y a este respecto, la cuestión debatida viene resuelta por nuestro del Tribunal Supremo desde la sentencia de 25 de junio de 1984 , que en relación a un tema similar, si bien de sustitución de ascensores, decía: "en el régimen jurídico de la propiedad horizontal no cabe confundir y dar el mismo tratamiento a los «gastos comunes» para la conservación y funcionamiento de los elevadores o de otros elementos comunes como gastos de portería, de conservación de terrazas y patios y otros gastos análogos, que se caracterizan por su mayor o menor periodicidad y que redundan en beneficio directo de quienes utilizan algunos de estos elementos, con el desembolso mucho más elevado y sin carácter alguno de periodicidad que es necesario hacer para la «sustitución» de alguno de los elementos comunes, singularmente en el caso debatido los aparatos elevadores, incorporados y formando parte integrante del edificio, del que forman también parte todos los pisos cualquiera que sea su situación y que contribuyen a la conservación o elevación de su valor económico; diferencia de tratamiento jurídico que se revela en la regulación estatutaria de numerosas comunidades de propiedad horizontal que, haciendo uso de la autonomía de la voluntad privada autorizada en el art. 1255 en relación con el art. 396 párr. 4 .º, ambos del C. Civ., eximen de aquellos gastos comunes a los propietarios de las plantas bajas del inmueble que no utilizan determinados servicios comunes; como es el caso de la comunidad recurrente, según establece para el supuesto discutido el art. 12 de sus estatutos; pero de esta cláusula normativa no puede deducirse, desorbitando su finalidad y su espíritu, que haya de aplicarse el mismo criterio cuando se trata de «sustituir» elementos comunes integrantes del inmueble, confundiendo los conceptos de «conservación» y «sustitución» y los de «gasto de uso» y gastos o «importe de sustitución», ya que estos últimos afectan al conjunto del edificio y, quiérase o no por los titulares de las plantas bajas, producen un incremento de valor que beneficia a todos los titulares inmobiliarios de la finca.". Asimismo la referida sentencia añade que "el criterio legal, a falta de disposición más expresa, se deduce del art. 9,6.º, párr. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 julio 1960 en el sentido de que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, en este caso, sin perjuicio de la exención lícita de los gastos de conservación y análogos, no exime de contribuir a sufragar el importe de la sustitución de un elemento integrante del inmueble; implica esto último, como reconoce la doctrina científica, una titularidad de las llamadas «ob rem» o subjetivamente reales, que se ostentan y se sufren por razón de la cosa, cuya propiedad lleva insita la carga de soportar, en el caso debatido, los gastos consecuencia de la renovación de elementos comunes, o las demás obligaciones que el art. 9 .º citado, expresa para cada propietario; todo ello como cuestión distinta de la relativa a la liquidación entre todos ellos de los llamados «gastos comunes de conservación y buen funcionamiento» de los diversos elementos de tipo común, cuya liquidación permite, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, la exención de gastos a que se ha aludido reiteradamente.". En su consecuencia y tratándose le presente supuesto, no de gastos de conservación o utilización cuya exención para la actora es clara, sino de sustitución resulta evidente que debe mantenerse su obligación como tal copropietario de contribuir al abono de la misma, por lo que procede la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia.

2º.- El segundo punto debatido, consiste en el acuerdo adoptado, dejando sin efecto uno anterior, por el que la parte de renta que le correspondía por el alquiler de la vivienda del portero, se le entregaba en metálico a la actora, acordando que en lo sucesivo no se realice dicha entrega y se incorpore dicho dinero a las cuentas (activo de la comunidad). Tal cuestión en concreto no figuraba en el orden del día, por lo que hay que acudir a la normativa existente en dicha materia, y a este respecto en relación al orden del día de la convocatoria, es constante la jurisprudencia del TS, entre otras la sentencia de 2-7-2009 , que establece que "Es evidente que sólo cabe tratar en la Junta de los asuntos previstos en la convocatoria, pues, en supuesto contrario, los acuerdos adoptados fuera de las previsiones del Orden del Día podrán ser objeto de impugnación y declarados nulos por los Tribunales.". Es cierto que el artículo 16 de la LPH tan sólo requiere que en el orden del día " se haga indicación de los asuntos a tratar", requisito este que ha sido interpretado por la Jurisprudencia en el sentido de que es suficiente con que se haga una referencia al tema a tratar escueta y clara, lo que sí es exigible es que los asistentes sepan a qué temas se va a aludir, ya que siendo su asistencia voluntaria harán uso de esta facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de debatirse. En este sentido reitera la STS de 18 de diciembre de 2006 " La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios". En el presente supuesto no estamos en este caso ante un acuerdo carente de trascendencia sino que se refiere a la modificación de un acuerdo previo que concedía unos derechos a un copropietario, y en virtud de ese nuevo acuerdo se le suprimen, lo cual no puede incardinarse dentro del genérico concepto de ingresos y gastos, pues afecta a derechos subjetivos preexistentes, por lo que dicho punto debió incluirse en el orden del día, lo que determina la nulidad del acuerdo, dando asimismo por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, en cuanto a la ilicitud del acuerdo, en cuanto supone una alteración en la contribución a los gastos de la comunidad, debiendo en su consecuencia mantener en este punto la sentencia recurrida, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, procede no hacer expresa imposición de las costas de la instancia, ni tampoco, en su consecuencia, las de esta alzada..

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de no haber lugar a declarar la nulidad de lo acordado en el punto 5ª de la Junta Ordinaria de 19 de Junio de 2.008 a que se refiere la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.