Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 358/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00046/2010

Rollo nº 358/09

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de enero de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, y seguidos ante el mismo con el nº 1.894/2006, -rollo nº 358/09-, entre las partes, actora D. Vicente , mayor de edad, vecino de Murcia, con domicilio en Baños y Mendigo, CALLE000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y dirigido por el Letrado Sr. Rubio Baldó; y demandada, Dª. Palmira , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM002 , representada por el Procurador Sr. Gálvez Giménez y dirigida por el Letrado Sr. Rincón Gallart. Versando sobre modificación de medidas definitivas.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia de 17 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por DON Vicente , debo declarar y declaro improcedente la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges, condenado a la parte demandante al abono de las costas de esta instancia".

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 5-2-2009 , cuya parte dispositiva decía lo siguiente: "ACUERDO: Rectificar el fallo de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de sustituir la palabra "estimando" por "desestimando".

Segundo.- Contra la expresada sentencia interpuso D. Vicente recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 358/09 , y se señaló el 26 de enero de 2010 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- D. Vicente interpuso demanda de Modificación de Medidas Definitivas, solicitando que se sustituyera la atribución de la guarda y custodia de sus hijas, Angustia y Celestina , a la madre por la medida de guarda y custodia compartida, asumiendo cada progenitor la totalidad de los gastos ordinarios que se generen durante el período que ejerza la guarda y custodia de sus hijos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda al oponerse a la guarda compartida el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Vicente que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra estimando la demanda. Sin embargo tal petición está basada en consideraciones doctrinales, pasando por alto lo dispuesto en el artículo 92-5 y 8 del Código Civil .

La situación de guarda y custodia compartida puede ser un semillero de problemas tanto para unos cónyuges que ya están divorciados, como para los hijos, habida cuenta de las peculiaridades que dicha situación implica frente a la atribución a uno de los progenitores de la guarda y custodia de sus hijos, con el señalamiento que proceda de visitas y estancias para el progenitor no custodio. De ahí que la Ley establezca especiales cautelas, tales como el acuerdo de los padres (artículo 92-5 del Código Civil ), y excepcionalmente, cuando no haya acuerdo de los padres, el informe favorable del Ministerio Fiscal (artículo 92-8 ).

En el presente caso es evidente que no hay acuerdo de los padres, puesto que Dª. Palmira está pidiendo la confirmación de la sentencia apelada. Tampoco hay informe favorable del Ministerio Fiscal, que al folio 81 vuelto expuso que con la situación actual estaban suficientemente protegidos los intereses de los menores. Y nada indica que la guarda y custodia compartida sea la única forma de proteger adecuadamente el interés superior de las menores Angustia y Celestina , ya que no se puede confundir el interés superior de las menores con la voluntad interesada de las menores, que la representación del apelante considera "base fundamental" de su pretensión.

De ahí que proceda desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, tal como interesan Dª. Palmira y el Ministerio Fiscal.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Vicente , representado por el Procurador Sr. García Morcillo, contra la sentencia de 18 de diciembre de 2008 , aclarada por auto de 5 de febrero de 2009, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 1.894/2006 de los que dimana este rollo, -nº 358/09-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.