Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 6/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 6/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Vinaròs.

PROCEDIMIENTO: Medidas hijos extramatrimoniales núm. 167/09

SENTENCIA CIVIL NÚM. 46/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a ocho de abril de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2010 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 4 de Vinaròs en autos de juicio de Medidas de hijos extramatrimoniales seguidos en dicho Juzgado con el número 167/09 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandante Gabriela representada por la Procuradora Sr. Camapyo Martínez y defendida por la Letrada Dª. Laura Albiol Prades, y como APELADO el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª. Isabel Pérez Yagüe y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA ALICIA BALLESTER FERRERES, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA Gabriela contra DON Maximiliano debo aprobar y apruebo las medidas que se dirán a continuación, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

1.Se atribuye a DOÑA Gabriela el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de la hija menor de edad.

2.Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en los fines de semana alternos desde el viernes a las 20:30 horas hasta el domingo a las 20:30 horas, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santo y verano los años pares y la segunda mitad los años impares, salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

3.El padre deberá contribuir en concepto de alimentos para su hijo menor con la suma de 120 euros mensuales que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora y que se verá incrementada anualmente de conformidad con el I.P.C.. También deberá contribuir en la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la demandante referenciada se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 5 de abril de 2011 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda formulada por la representación procesal de Gabriela contra Maximiliano , sobre regulación de relaciones paternofiliales, se alza la demandante interesando su revocación respecto de las siguientes medidas adoptadas: 1) patria potestad, 2) régimen de visitas y 3) pensión alimenticia. Interesa la recurrente que se prive al Sr. Maximiliano de la patria potestad ante el abandono total de los deberes inherentes a la misma y en consecuencia se suprima el régimen de visitas establecido en la sentencia ante la falta de interés del padre de la menor; solicita por último un incremento de la pensión alimenticia a 200 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso interesó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la materia que nos ocupa, privación de la patria potestad la sentencia de la A. Provincial de Salamanca de 14 de julio de 2010 realiza una pequeña recopilación de la jurisprudencia del T.S . que conviene traer a colación a efectos de la resolución de la cuestión que nos ocupa. A tales efectos "La Sentencia del T. Supremo de 10/11/2005 declara " Sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del T. supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

La Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/07/2004 señala que "la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. Civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11 , y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E ., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la NNUU., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

TERCERO.- Partiendo de la doctrina legal citada y examinada la prueba practicada en las actuaciones consistente en la declaración de los progenitores, la madrina del menor y documental, la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la sentencia de instancia en base a las siguientes razones. En primer lugar por cuanto si bien es cierto que el demandado ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, es precisamente en base a ello por lo cual la juez a quo ha atribuido en exclusiva a la madre de la menor el ejercicio de la patria potestad, lo cual implica que todas las decisiones sean adoptadas únicamente por la madre. En segundo lugar no es cierto que el Sr. Maximiliano ni siquiera se haya molestado en comparecer en el presente procedimiento, pues si bien fue declarado en rebeldía no es menos cierto que solicitó un abogado de oficio para poder contestar a la demanda y también es cierto que compareció al acto del juicio contestando a todas las preguntas que le fueron formuladas explicando que convivió con su pareja y la menor desde el 2001 al 2006, en que fue dictada orden de alejamiento y que tras ello siguió visitando a la menor hasta que la madre se lo impidió, no sólo a él, sino también a los abuelos. Partiendo de dichas manifestaciones, y no apreciándose que el contacto de la menor con su padre y abuelos pueda ser perjudicial para la misma, no existe motivo alguno que justifique la supresión del régimen de visitas, siendo además que la falta de precisión del desarrollo del mismo en el auto de medidas donde se acordó el alejamiento pudiera haber influido a su vez en el mismo.

En virtud de lo expuesto y considerando que el régimen de visitas entre la menor y su padre es beneficioso para la misma en aras a su desarrollo equilibrado el motivo de recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia considera este Tribunal que ha de ser incrementado a 200 euros mensuales pues el padre ha de contribuir a los gastos de alimentación, educación, vestido y habitación, considerándose dicha cuantía como mínima, pues ni siquiera la menor y su madre ocupan el domicilio familiar. Así pues siendo una obligación y un deber que ostenta el Sr. Maximiliano , deberá hacer frente a dicha pensión pues no consta en autos que se halle impedido de desarrollar actividad laboral alguna.

CUARTO.- No procede expresa imposición de costas dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriela contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia núm. 4 de Vinaròs en el procedimiento sobre regulación de medidas paternofiliales núm. 167/2009 de donde dimana el presente rollo la cual revocamos únicamente en el particular referente a la pensión alimenticia que se cuantifica en 200 euros mensuales desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Se confirman el resto de pronunciamientos que la sentencia contiene. No procede expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.