Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 676/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº. 46/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 676/11

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Rota

Procedimiento Civil nº 318/09

En Cádiz, a 30 de enero de 2012.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Obdulio , siendo parte apelada DOÑA Hortensia y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Rota se dictó Sentencia con fecha 6 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Dª. María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de Doña Hortensia y en consecuencia procede: -Decretar la disolución del matrimonio formado por Doña Hortensia y Don Obdulio, por razón de divorcio, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración. -Acordar de modo definitivo las medidas que regirán en un futuro entre las partes con el siguiente contenido: Se atribuye la guarda y custodia del hijo Jesus Miguel a la madre, debiendo ejercer ambos progenitores la patria potestad de forma compartida, con establecimiento a favor del padre del siguiente régimen de visitas: 1º.- El padre podrá visitar al hijo menor común todos los martes y jueves de cada semana desde las 17 horas a las 20 horas. 2º.- Asimismo el progenitor no custodio tendrá en su compañía al hijo menor de edad, en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. 3º.- Igualmente, deberá fijarse un régimen de comunicación y estancia con el hijo menor durante los periodos vacacionales, a favor del padre teniendo éste el derecho de tener al hijo menor en su compañía la mitad de cada periodo vacacional (...) -En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar y en consideración de la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre , se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar a la medre, sito en esta localidad, Calle DIRECCION000 NUM000, Bloque NUM001, NUM002, domicilio en el que convivirá la madre junto con el hijo menor común. -D. Obdulio vendrá obligado a satisfacer , mensualmente, en concepto de alimentos para el hijo menor común la suma de 300 euros/mensuales , incrementándose en 200 euros/mes, en el caso de que sean desalojados del domicilio familiar y tengan que pagar algún canon o renta en concepto de vivienda.- Tales cantidades se revisarán anualmente conforme al IPC y deberán ser ingresadas mensualmente en la C/C que designe la madre , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Asimismo los padres deberán contribuir en un 50% con los gastos extraordinarios de los menores, debiendo entender por tales el pago de las actividades extraescolares, de clases de apoyo y asistencia médico, quirúrgica y farmacéutica no cubierta por la Seguridad Social. No procede hacer pronunciamiento en materia de costas"

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Obdulio y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, se señaló la la deliberación y fallo del asunto , quedando visto para nueva Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente DON Obdulio, insiste en obtener la guarda del menor hijo habido en común con DOÑA Hortensia, Jesus Miguel, nacido el 1 de julio de 2005, confiado a la custodia materna, con adaptación correlativa de las medidas periféricas adoptadas en el orden personal y patrimonial. En todo caso , solicita la rebaja de la pensión alimenticia puesta a su cargo, que -estima- debe alcanzar como máximo los 180,00 euros al mes, frente a los 300,00 euros señalados en Sentencia; interesa también la ampliación de las visitas intersemanales y de fines de semana y la distribución al 50% entre ambos cónyuges de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la estimación tan sólo parcial del recurso.

SEGUNDO.- En efecto, la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre Sra. Hortensia resulta inobjetable, no ya en atención a la ausencia de alteraciones patológicas e idoneidad que pone de manifiesto, desde su imparcialidad , el informe psicológico forense de fecha 29 de abril de 2011, unido a las actuaciones, a cargo del especialista correspondiente del Instituto de Medicina Legal de Cádiz, sino además porque el niño , que ahora cuenta seis años y medio de edad, ha permanecido toda su vida al cuidado de la madre, que desde la ruptura conyugal, en mayo de 2009, ostenta su custodia y la ejerce adecuadamente en beneficio del menor , con lo que se añaden elementales razones de estabilidad para mantener la medida. Si además se toma en consideración la mayor disponibilidad de la madre respecto del padre en función de sus obligaciones laborales para encargarse del menor, la conclusión adelantada definitivamente se establece.

En cuanto al régimen de visitas, encontramos acertado el que se instituye en la primera instancia , cuyos razonamientos damos aquí por reproducidos, pues atendida la edad del hijo la ampliación horaria de los dos contactos intersemanales de 14 a 21 horas -antes pedía hasta las 22 horas- trastocaría las rutinas de alimentación aseo y descanso, estimándose bastante la duración establecida (de 17 a 20 horas) , y lo propio sucede respecto de las visitas de fines de semana alternos, que abarcan desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y conjugadas con las estancias vacacionales, no controvertidas por el apelante, definen un marco de relaciones paternofiliales completo y razonable.

TERCERO.- A diferencia de lo que sucede con las medidas personales hasta aquí analizadas, las de carácter económico han de ser parcialmente revisadas. Es indudable que el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico corresponde al hijo y a la madre a quien se atribuye la custodia ( artículo 96, párrafo primero del Código Civil ) y como la propia sentencia apunta , sin acceso, no obstante a la parte dispositiva, la carga hipotecaria ha de ser satisfecha al 50% por ambos consortes. La moderna praxis jurisprudencial seguida por las Audiencias Provinciales a tenor del criterio sentado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de noviembre de 2008 , reiterado por el Alto Tribunal en la de 28 de marzo de 2011, ha zanjado los problemas y fluctuaciones anteriores en el tratamiento de esta cuestión, señalando que "la hipoteca que grava el piso no debe ser considerada como carga del matrimonio en el sentido que a este concepto se le reconoce en el artículo 90 D del Código Civil, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y , por tanto , incluida en el artículo 1.362.2ª del mismo Código . Por lo que mientras subsista la hipoteca, debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, esto es , los cónyuges".

Y en cuanto a la pensión de alimentos para el hijo , no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal Sentenciador , cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del meritado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración , sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" ( Sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras). Bajo tales premisas jurídicas procede rebajar aún moderadamente el señalamiento judicial, dejándolo en 250 ,00 euros mensuales, que estimamos corresponde a las atenciones propias de un niño de la edad Dacha , sin perjuicio, naturalmente, de la contribución por mitad al levantamiento de los gastos extraordinarios del niño que la Sentencia instituye.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Obdulio contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Rota de la Frontera, en fecha 6 de junio de 2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento en el sentido de fijar la pensión ordinaria mensual para el hijo Jesus Miguel 250 ,00 euros con sujeción en cuanto a forma de pago y actualización a las previsiones de la sentencia.

Se mantiene en el uso de la vivienda familiar a DOÑA Hortensia y unión del menor hijo que tiene confiado. La carga hipotecaria que pesa sobre la referida vivienda ha de ser satisfecha por ambos cónyuges por mitad, al 50%.

Desestimamos el recurso en cuanto al resto de sus pretensiones y CONFIRMAMOS dicha resolución en lo pertinente , todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Devuélvase al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta Resolución a las partes , y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.