Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 257/2011 de 31 de Enero de 2012

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  • Fecha: 31 de Enero de 2012
  • Tribunal: AP - Cadiz
  • Ponente: Madroñal Navarro, Jesus Manuel
  • Núm. Sentencia: 46/2012
  • Núm. Recurso: 257/2011
  • Núm. Cendoj: 11004370072012100263

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación nº 257/11.

Procedimiento Ordinario número 1515/09, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 46

En la ciudad de Algeciras, a 31 de enero de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Carmelo , representado por la Procuradora doña Concepción Aladro Oneto y asistido por el letrado don Francisco M. González García, contra la Sentencia de fecha 25 marzo 2011, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Algeciras , siendo partes recurridas Comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", representada por el Procurador don Adolfo José Ramírez Martín y asistida por el letrado don Juan Ricardo Delgado Calderón, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 25 marzo 2011, Sentencia en cuyo Fallo se recogía: "Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Don Carmelo , declaro que las obras realizadas por el mismo en el local de su propiedad suponen una modificación y una utilización indebida de elementos comunes, condenando al demandado a la retirada de tales obras volviendo a su primitivo estado los elementos comunes afectados y al pago de las costas causadas".

TERCERO .- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelántandose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora plantea su demanda manifestando que el demandado es propietario del local comercial número uno en la planta baja del bloque número dos, con una cuota de participación de 0,601%, documento número dos de la demanda. Ha realizado obras en su local consistente en la apertura de puertas de cristalera correderas que dan acceso al patio comunitario sin contar con la autorización comunitaria; e igualmente ha procedido a realizar la instalación de gas en el patio comunitario cubriéndola con un armario metálico e instalando máquinas de aire acondicionado en el citado patio. Se presenta informe técnico realizado por el arquitecto técnico don Justo , documento número tres de la demanda. Se requirió expresamente por el administrador de la comunidad al demandado el día 8 enero 2009, documentos 4 y 5 de la demanda. El 13 enero 2009 se celebró junta extraordinaria en la comunidad del portal número dos, votando todos los asistentes en contra de la posibilidad de usar zonas comunes. La comunidad de propietarios le da un plazo hasta el 13 febrero a fin de que todo quede retirado, documento número seis de la demanda. El 11 marzo 2009 se celebra junta de propietarios y se acuerda iniciar el correspondiente procedimiento judicial, documento número siete.

El demandado contesta planteando la excepción de falta de legitimación activa. Respecto a la cuestión de fondo y en relación a la apertura de puertas de cristal correderas debe tenerse en cuenta que en el propio título de propiedad de la finca, documento número dos de la demanda, se indica que al fondo el local comercial linda con espacios libres y de acceso por el exterior, deduciéndose que la parte trasera de la finca es justamente un acceso trasero. Los aparatos de aire acondicionado se han instalado en dicha fachada trasera donde ya existen otros correspondientes a otros locales. Respecto a la instalación de gas se anuncia que se va a proceder a la sustitución de la misma, a pesar de que la actual es legal.

SEGUNDO .- La juez de instancia desestima la excepción alegada. Entiende probado que el local en cuestión linda al fondo, tal como dice la nota registral, con espacios libres y de acceso por el exterior, pero a la comunidad, no a los locales comerciales. Precisamente cuando en la escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y constitución de servidumbre se describe cada uno de los bloques dice que el acceso al edificio se realiza a través del portal situado en la avenida América desde donde se accede a las viviendas, y a la planta sótano. También se puede acceder a la terraza existente en la parte posterior del edificio y que comunica con el resto de los edificios, folios 8 y 9 de la escritura. Respecto a la instalación del gas no consta título alguno que lo legitime a ocupar terreno comunitario. Respecto a la colocación de de tubos sobre la fachada posterior tampoco se cuenta con el consentimiento necesario que modifique la servidumbre que efectivamente queda establecida en el título de constitución.

Se interpone recurso de apelación por la demandada por error en la valoración de la prueba manifestando que las puertas correderas no sustituyen a una pared interior sino que se ubican en la pared exterior del local en la zona que limita con zona común, comprometiéndose a mantenerlas cerradas y usarlas solo para caso de emergencia. Respecto a los tubos sobre la fachada entiende que existe una servidumbre que obliga a la comunidad a soportarlos, habiendo incluso actuado de buena fe al fijar un armario para cerrar parte de los tubos. En cuanto a los aparatos de aire acondicionado mantiene que tiene el dominio para decidir dónde colocarlos. La actora se opone a la apelación planteada.

TERCERO .- Versando el litigio sobre la conformidad o no a derecho de 1. la ubicación de una puerta en la pared del fondo del local por donde se puede entrar y salir a un patio comunitario, 2. de unas instalaciones de gas que ocupan parte de suelo comunitario, 3. y de la ubicación de aparatos de aire acondicionado, conviene comenzar por recordar, en primer lugar, y en cuanto a la cuestión de si resultan o no por ello afectados los elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, que la enumeración que hace el artículo 396 del Código Civil de los elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas es meramente enunciativa o de "ius dispositivum" y no de "ius cogens" ni cerrada, estableciendo, por otra parte, dicho precepto, una presunción general de tal carácter que precisa de una prueba en contrario de quien sostenga la privacidad de cualquier elemento no integrado en su piso o vivienda o anejo a él inherente - Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1972 , 31 de marzo de 1980 , 15 de marzo de 1985 , 17 de abril de 1988 , 16 de mayo y 14 de octubre de 1991 , 16 de mayo de 1991 y 10 de febrero de 1992 , entre otras-, si bien siempre es posible (afirma la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, en Sentencia de 19 de junio de 2001 ), que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art. 17 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras).

Ahora bien, tampoco debe olvidarse que existen determinados elementos, enumerados o no en el ya reseñado artículo 396 del Código Civil , cuya calificación de elementos comunes, en principio, resulta clara en la jurisprudencia, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a la posibilidad de alterar los mismos, como lo son los muros, por ejemplo, debiendo entenderse por tales las paredes maestras tanto las perimetrales externas como las internas, entre las que se encuentran aquéllas que separan los elementos comunes de las partes privativas y las que constituyen la fachada del edificio, declarando el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de octubre de 1980 , 9 de mayo de 1983 , 30 de junio de 1986 , 5 de mayo de 1989 , 10 de julio de 1991 y 12 de noviembre de 1991 , así como la Audiencia Territorial de Oviedo en Sentencias de 26 de febrero de 1985 y las Audiencias Provinciales de Zaragoza 17 de febrero de 1989 y Pamplona 28 de marzo de 1990 que los mismos son siempre elementos comunes, ya se trate de paredes maestras o de sustentación, ya sean paredes divisorias o de separación, incluso, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 , que cita a las anteriores de 3 de febrero de 1987 , 19 de enero de 1989 y 14 de julio de 1992 , también constituye elemento común del inmueble las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, por lo que no se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros; también son elementos comunes la terrazas privativas, afirma la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en Sentencia de 2 de noviembre de 1995 , aun cuando puedan ser utilizados de modo exclusivo por un determinado propietario, según puede deducirse del art. 396 del Código civil , del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , y de la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 julio 1989 y 3 febrero 1994 ); igualmente se ha destacado también el carácter de comunes de los "patio de luces" -en el sentido de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de marzo 1972 , 30 diciembre 1975 y 5 y 2 enero 1980 , entre otras- , al considerar a los mismos como uno más de los elementos necesarios y por ello comunes, para el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos y locales ( párr. 1º del art. 396 del CC ), viniendo los patios de la clase expresada destinados a darles luz y aire a los pisos y locales y no pudiendo, consiguientemente, el titular del local a que esté atribuido el derecho de uso ejecutar obras en el mismo sin acuerdo previo unánime de la Junta de Propietarios.

CUARTO .- Partiendo de ello puede decirse que, en esta materia de obras o instalación de nuevos elementos en viviendas o locales en régimen de propiedad horizontal, la Ley distingue entre aquellas obras permitidas a todo propietario, según el artículo 7.1 de la Ley de propiedad Horizontal , que son las realizadas sobre el piso o elemento privativo del que se sea titular, siempre que sean en el interior del mismo y no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su estructura o estado exteriores, no perjudique los derechos de otro propietario, y se dé cuenta de su ejecución a quien represente a la Comunidad, categoría en las que también se encuadran las de mantenimiento y conservación del piso, local o instalaciones privativas, en los términos previstos en el artículo 9.2, y, naturalmente, las previstas y, por tanto legitimadas, en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal; y aquellas otras no permitidas a todo propietario, que aparte las anteriores que no respeten las exigencias que las convierten en autorizadas o licitas, serían las que se realicen en el resto del inmueble -artículo 7, párrafo segundo-, que esencialmente están integradas por las que entrañan cualquier alteración en la estructura o fábrica del edificio o que afecten a algún elemento común, ya lo sea por naturaleza o por destino, y precisan del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1988 , 3 de mayo de 1989 , 22 de mayo de 1995 , 24 de febrero de 1996 , 7 de julio de 1997 , 17 de diciembre de 1997 , 17 de abril de 1998 y 29 de febrero de 2000 entre otras muchas-, con la posible excepción de que se trate de obras permitidas en el título constitutivo.

Por otra parte, en este tipo de casos, y el presente no es una excepción, suele plantearse la cuestión de que existan otros propietarios que han realizado obras similares o iguales a las que son objeto de impugnación, o que hayan instalado también aparatos similares a los que motivan la incoación de litigio, bien a instancia de la propia Comunidad de Propietarios, o bien por iniciativa de algún propietario de manera individual, habiéndose inclinado en algunos de estos casos la jurisprudencia, siempre en función a las circunstancias concurrentes, por hacer prevalecer el principio de igualdad, que impide negar a uno lo que se consiente a otro, pudiendo citarse como muestra de ello lo establecido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, en Sentencia de 15 de enero de 2001 , según la cual no cabe "... amparar el discriminatorio proceder de la Comunidad de Propietarios que, autorizando la apertura o ampliación de un hueco igual en un piso, se opone a que hagan lo propio los demandados en su vivienda pues tal denegación quiebra el principio de igualdad entre los comuneros, prescinde de que las normas han de ser interpretadas atendiendo, entre otras consideraciones, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3-1 del Código Civil ) cuando, según el art. 7 . el ejercicio de los derechos ha de ser conforme a la buena fe, no siendo legalmente tutelable ni el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo". Ello ha sido también acogido por el Tribunal Supremo, el cual, en Sentencia de 30 de octubre de 1990 , legitima la obra que altera o modifica la fachada del inmueble cuando, por haberlo sido ya por otras obras anteriores consentidas. Lo que ocurre en este caso es que respecto a las puertas traseras es que, conforme declara el administrador de la finca que interviene como testigo, se trata de puertas de salida de emergencia que están permanentemente cerradas, a diferencia de las que ahora son objeto de litigio y que se trata de puertas de cristal (ver fotos incluidas en el informe pericial, documento 3 de la demanda) que facilitan una servidumbre no solo luces y vistas sobre el patio-corredor comunitario, sino que además permiten la entrada y salida de los clientes del bar por este sitio trasero, posibilitando por tanto una servidumbre de paso que tampoco estaría contenida en su título de constitución, según se describe en la página 54 y siguientes de la escritura de declaración de obra nueva en construcción, división horizontal y constitución de servidumbre, aportada por la actora al acto de la audiencia previa.

Además, a mayor abundamiento, puede comprobarse cómo en los estatutos de la comunidad, incluidos en la citada escritura notarial, páginas 234 y siguientes de la misma, en el artículo 2ºD, se establece que los dueños de los locales comerciales podrán abrir o cerrar huecos en general a la vía pública, y podrán abrir ventanas a patios a los que las tengan otras fincas de la propiedad horizontal e igualmente huecos para luces, sin vistas, a zonas ajardinadas del edificio, si las hubiere. También, según el citado artículo, pueden variar la ubicación de las puertas que tuviesen a pasillos u otras zonas comunes cerradas del edificio, con exclusión del portal. Por tanto, dichas disposiciones impiden, si no ha habido una autorización expresa por parte de la comunidad, que se puedan abrir estos ventanales que permitan las servidumbres anteriormente citadas, debiendo dar razón a la juez de instancia que ha acordado la obligación de cerrarlas, con independencia de que despues se proceda por el propietario del local a abrir los huecos que le permiten expresamente los estatutos o reciba por la comunidad la autorización para hacer algo que extralimite los estatutos comunitarios.

QUINTO .- En todo caso, se ha considerado, en concreto, que constituyen alteraciones de elementos comunes las instalaciones de chimeneas y perforación de muros de salidas a los humos desde el local comercial ( STS de 10 de abril 1995 ), de rejillas de ventilación, y también de aparatos de aire acondicionado ( SAP de Guadalajara de 22 de mayo 1995 y que recogía la STS de 24 de junio 1987 ), debiendo considerarse que tales obras resultarán prohibidas aunque concurran determinadas circunstancias, frecuentemente alegadas, como la existencia de licencia administrativa, ya que, como ha tenido ocasión de proclamar el Tribunal Supremo, entre otros, en sentencia de 14 de julio de 1982 , la licencia administrativa no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada, ya que tal licencia opera a otros fines pero no sirve para dirimir conflictos de naturaleza civil, o el que las obras efectuadas resulten o no nocivas para la seguridad y resistencia de la obra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1983 , y, con mayor rotundidad la STS de 4 de marzo de 1985 , en la que nos dice "afecten o no tales obras, realizadas en elementos comunes, a la seguridad del edificio y perjudiquen o no a otros copropietarios"). La escritura pública anteriormente mencionada incorpora en su página 251 y siguientes la servidumbre permanente y perpetua de los locales comerciales sobre la fachada posterior del conjunto que consiste en poder adosar en dicha fachada un tubo para la emanación de humos, debiendo instalarse por alguno de los rincones de la fachada posterior a la que da la ventana de luces de la escalera de cada bloque, atravesarán la fachada verticalmente por el sitio más discreto posible en la parte que discurre horizontalmente hasta llegar a sus repectivos rincones y hasta superado el pretil de la quinta planta. Esta disposición prohibe, pues, a falta de autorización expresa, que se puedan poner tubos u otras instalaciones como esta de gas, o salidas de ventilación de forma distinta a la descrita.

Ahora bien, específicamente en cuanto a este tema de instalación de aparatos de aire acondicionados -por otra parte tan útiles en climas como el que existe en la zona-, se cita por la Sección 8ª de esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de 12 de enero de 2004, la doctrina jurisprudencial que "realiza una interpretación flexible de las normas en virtud de la necesidad de adaptarlas a la realidad social, de forma que se considera licita la instalación de aparatos de aire acondicionado aun sin autorización de la junta de propietarios, cuando su tamaño no sea desmedido, su instalación no se inamovible, no afecten a la fachada principal, no supongan la rotura de muros comunes y no causen daños específicos y sensibles a los demás propietarios", para concluir que en el caso concreto que enjuiciaba procedía rechazar la pretensión de que se quitara una aparato de aire acondicionado y unas rejillas que habían sido instaladas por el propietario de un local, ya que "si bien es doctrina de nuestro más alto Tribunal la de que la propiedad horizontal se conforma como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre elementos comunes, pudiendo el copropietario aprovecharse de éstos con ciertos límites, que, respecto de la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los arts. 7 , 11 y 16.1 LPH , de los que resulta que el propietario sólo puede modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna salvo que lo consientan todos los demás por unanimidad ( SSTS de 6 de noviembre de 1995 , que cita, a su vez, entre otras las de 9 de mayo de 1983 , 3 de octubre de 1983 , 3 de abril , 26 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ), no es menos cierto que, en esta concreta materia existen múltiples sentencias de las distintas Audiencias Provinciales que vienen a indicar que ello no se da cuando no hay rompimiento de muro o fachada y se trata de obra menor, con perfiles de hierro o aluminio mínimamente sujetos a las paredes o bien a la sustitución de materiales antiguos, partiendo tanto de una interpretación acorde de las normas a la realidad social cuanto a lo que resulta usual en la situación tecnológica actual, respecto del aire acondicionado, concretamente, que es el supuesto que aquí se examina ( SAP Valencia 24 de marzo de 1992 , AP Madrid 7 de junio de 1993 , y Zaragoza 10 de octubre de 1995 ) que se refieren específicamente, tal y como recoge esta última, al conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta y la necesidad de todos de que no se deteriore su presencia exterior, añadiendo elementos superpuestos que alteren el buen aspecto inicial, lo que no afectará si estos no son aparatos grandes, movibles es decir, adosados (no encastrados en los muros) y situados en los patios interiores, cuyo aspecto es menos relevante que la fachada principal".

SEXTO .- Sin embargo, en el presente supuesto para poder considerar como totalmente lícita la instalación en su día y actual mantenimiento del aparato de aire acondicionado y otras máquinas objeto de la litis faltaría, a juicio de esta Sala, un elemento esencial, como sería el de que el mismo no cause molestias a los vecinos, artículo 7.2 LPH , y en concreto a los demandantes, pues, aún cuando no haya podido determinarse con exactitud el tiempo en que permanecen dichos aparatos encendidos, lo cierto es que es de público conocimiento que se trata de máquinas que desprenden calor y hacen ruido, por lo que ciertas molestias sí que causa, tanto en forma de calor como de ruidos, especialmente perceptibles en verano, por permanecer las ventanas abiertas más tiempo.

Dichas molestias no tienen por qué ser toleradas, en opinión de este órgano ad quem por los vecinos -hoy apelados-, muy especialmente habida cuenta de que quedan reflejadas las protestas vecinales en el acta de junta de fecha 13 de enero de 2009, documento número seis de la demanda. Además, puede comprobarse por las fotos incluídas en el informe pericial aportado por la actora como documento número 3 de la demanda, que se trata de aparatos de gran volumen que están puestos prácticamente a nivel del suelo y dentro de una especie de garita que hace el muro en cuestión, por lo que pensamos que el foco de calor que a ese nivel de suelo tienen que producir las cuatro salidas de aire de estos grandes aparatos es considerable, amén del efecto ruidoso que tiene que ocasionar en ese patio, a pesar del informe acústico presentado de contrario e incorporado al documento 1 de la contestación, pues en él puede verse que las mediciones no se han hecho en dicho patio, según se desprende de la página 7 de dicho informe.

SÉPTIMO .- Es por todo ello que procede rechazar en su integridad el presente recurso, confirmando, en consecuencia, la Sentencia impugnada, sin más que añadir, al objeto de dar adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente, por una parte, que debe tenerse por probado que, efectivamente, los aparatos se instalaron sin autorización de la Comunidad de Propietarios, pues no se ha acreditado lo contrario, por quien correspondería hacerlo, conforme a las reglas sobre reparto de la prueba que se desprenden del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO .- La desestimación del recurso habrá de llevar aparejada la condena en costas de los apelantes, tal y como se desprende del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que expresamente se remite al 394.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carmelo , contra la sentencia de que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, en todos sus términos, y con expresa imposición de las costas de la presente alzada a los citados apelantes.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.

Elementos comunes
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Título constitutivo
Elementos privativos
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Falta de legitimación activa
Título de propiedad
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