Sentencia Civil Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 565/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda
Asunto núm 273/2013
Rollo de apelación núm 565/2015
S E N T E N C I A Nº 46/2016
En Cádiz a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de
hijos menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
Matilde defendida por la letrado Sra. Estefanía Villegas Gómez y representada por la procuradora Sra. Oliva
Fernández, y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, de un lado, y de otro, Bartolomé y Tomasa
, defendido por el letrado Sr. Don Cesar García García y representada por la procuradora Sra. Blanco García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda con fecha 11 de mayo de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA DÑA MERCEDES BLANCO GARCÍA EN REPRESENTACIÓN DE D Bartolomé Y Tomasa FRENTE A DÑA Matilde ESTABLEZCO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINIVAS CON RELACIÓN A LA MENOR Claudia : SE ATRIBUYE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR A DÑA Matilde SIENDO LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA ENTRE AMBOS PROGENITORES.

D Bartolomé TENDRÁ DERECHO DE VISITAS CON RELACIÓN A LA MENOR: LOS ÚLTIMOS SABADOS DE CADA MES DE 11:00 A 13:00 HORAS EN EL PUNTO DE ENCUENTRO DE SANLUCAR DE BARRAMEDA. ESTA VISITA SE ESTABLECE IGUALMENTE A FAVOR DE DÑA Tomasa . SOBRE LA FORMA DE COMPARTIR LA VISITA SE ARTICULARÁ EN LA FORMA QUE ESTABLEZCAN LOS PROFESIONALES DEL PUNTO DE ENCUENTRO ATENDIENDO AL BENEFICIO DE LA MENOR.

D Bartolomé DEBERÁ ABONAR EN CONCEPTO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS PARA SU HIJA Claudia LA CANTIDAD DE 175 EUROS MENSUALES EN LA CUENTA QUE DESIGNE LA ACTORA Y DENTRO DE LOS CINCO
PRIMEROS DIAS DE CADA MES, CANTIDAD QUE SE ACTUALIZARÁ A FECHA UNO DE ENERO DE CADA AÑO CONFORME A VARIACIONES DE IPC.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia y
PRIMERO.- En orden a la fijación, en el presente procedimiento, del régimen de visitas a favor de la abuela paterna, es meridiano que la Ley 42/2003, de 21 de noviembre de 2003 de modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos modificó una serie de artículos del Código Civil, singularmente los articulos 90 , 94 , 103 y 160 , y de su regulación se evidencia que bien en un juicio verbal aparte( haciendo valer el derecho conferido en el artículo 160) bien en el procedimiento de separación y divorcio o aquél en el que se determine el régimen de guarda y custodia y alimentos, para las parejas de hecho, pueda articularse el correspondiente derecho de los abuelos, siendo necesario que se proponga un régimen y que los abuelos sean oídos, para que el Juez pueda establecer no ya en el procedimiento ad hoc específicamente creado ( que se remite al juicio verbal) sino en el procedimiento de separación y divorcio o en el verbal para la fijación de las medidas, como es el seguido en el presente supuesto, las visitas correspondientes. No es que por mor del principio de economía procesal deba la Sala mantener el régimen establecido, sino que basta una lectura de la ley modificativa anteriormente citada y de los artículos correspondientes para entender que la solución propuesta en la sentencia recurrida deba ser mantenida no solo porque procesalmente sea ortodoxa sino porque legislativamente así se quiso. La solución adoptada en lo que al caso atañe es dar a la abuela paterna el derecho de visita respecto de su nieta el último sábado de cada mes de 11 a 13 horas en el punto de encuentro de Sanlucar de Barrameda, compartiéndola con la que corresponde a su padre, sin que quepa mermar ese derecho ni tampoco el concedido con carácter restrictivo( y temporal) al progenitor no custodio entretanto existe el procedimiento penal vigente. Otra cosa es que el sistema esté llamado a ser modificado o no en el futuro, pero tanto la visita de la abuela ha de ser mantenida por su propio derecho, como la del progenitor no custodio y la patria potestad de éste, pues no consta conducta en relación con la menor que pueda determinar no ya la supresión de esa concreta visita sino de la propia patria potestad como se interesa, pues como señala el Ministerio fiscal, no existen motivos acreditados que permitan privar de la patria potestad al no custodio.



SEGUNDO.- El relación con la pensión alimenticia establecida a favor de la menor, criticada en el recurso por su pretendida escasez, ha de tenerse en cuenta que tanto uno como otro de los progenitores, están llamados, mancomunadamente, al mantenimiento de la hija común, que ahora, en tanto no se ha acreditado tenga necesidades especiales y habida cuenta esa necesaria contribución común, ha de quedar fijada en la cuantía señalada en la instancia (175 euros). El obligado, militar de tropa, vive en Alcalá de Henares, donde satisface un arrendamiento mensual por importe de 500 euros y además satisface otra pensión alimenticia a otro hijo( Samuel ), habido con otra pareja, la cantidad de 200 euros, siendo así que también ha de desplazarse a Sanlucar de Barrameda una vez al mes para llevar a cabo la visita con la menor, Claudia , por lo que teniendo unos ingresos de unos 1400 euros mensuales, la cantidad establecida por la Juez a quo se considera adecuada y proporcional.



TERCERO.- No obstante confirmarse la sentencia de instancia, los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Matilde contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./