Sentencia CIVIL Nº 46/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 499/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00046/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15036 42 1 2015 0001842

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000312 /2015

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: MONICA INSUA BEADE

Abogado: MARIA LUISA PEREZ PEREZ

Recurrido: Rosana , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA,

Abogado: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ CORRAL,

S E N T E N C I A

Nº 46/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000312 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Juan Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA INSUA BEADE, asistido por el Abogado D. MARIA LUISA PEREZ PEREZ, y como parte demandada-apelada, Rosana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ CORRAL, MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 de fecha 28-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda presentada por la representación procesal de DON Juan Pablo , debiendo mantenerse en su integridad las medidas aportadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 ; sin que se haga expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por el actor a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de 28 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , que aprueba el convenio regulador suscrito por los litigantes, en el extremo relativo a la custodia del hijo común Estanislao , que cuenta actualmente nueve años de edad, interesando el padre que se deje sin efecto la guarda atribuida a la madre para fijarse otra compartida y semanal, o, en su caso, la ampliación del régimen de visitas existente.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación en que se reproducen las cuestiones suscitadas en la instancia.

SEGUNDO:Sobre el interés y beneficio de los menores en los procesos matrimoniales.-

A los efectos resolutorios de la presente controversia hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas sobre el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de 2011 , que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 . Por todo ello, en supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución .

Se consagra en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia.

Tan primordial principio rige la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ).

En efecto, en el actual art. 2.1 de la precitada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , se norma que: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Y, en su apartado 4, para el caso de conflicto de intereses se establece: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Es un concepto jurídico indeterminado, una cláusula general susceptible de concreción, que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

En definitiva, en el conflicto entre los intereses del hijo menor y el de sus progenitores, ha de prevalecer siempre los de aquél frente al interés de los padres. El interés del menor, como dicen en esta ocasión las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

De esta manera, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

En este sentido, como decíamos en nuestras sentencias 155/2015, de 13 de mayo y 210/2015, de 29 de junio , el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger. En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

Señalar, por último, que como indica la STS 748/2016, de 21 de diciembre , 'el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable'.

TERCERO: Valoración del Tribunal conforme a las circunstancias concurrentes.-

Pues bien, sobre las concretas circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en donde radica el interés y beneficio del hijo menor de los litigantes, se practicó una prueba pericial psicosocial por el IMELGA (Instituto de Medicina Legal de Galicia), en el cual, tras entrevistarse con los padres e hijo, y practicadas las pruebas que consideraron procedentes, concluyeron las peritos, entre otros extremos, los siguientes:

1) Que el menor se encuentra bien adoptado a la situación actual.

2) Que observamos ciertas dificultades de integración del menor en el núcleo familiar paterno.

3) El menor se muestra muy consciente del conflicto y de la problemática familiar existente, que le puede estar causando un sufrimiento.

4) Teniendo en cuenta la edad y los deseos expresados por el menor, el desarrollo de la guardia y custodia hasta el momento presente, la adaptación del menor a la situación actual y sus dificultades de integración en el nuevo núcleo familiar paterno, este equipo considera que lo más beneficioso para el menor sería mantener la situación actual de guarda y custodia

para la madre, ampliado el régimen de visitas con su padre'.

Pues bien, hemos de tener en cuenta que las relaciones entre los padres no son las mejores, sino, por el contrario, tensas y faltas de comunicación, con proyección de su problemática hacia al hijo menor, el cual se le coloca en una situación de conflicto de lealtades, lo que dificulta el régimen postulado de custodia compartida.

Incluso en correo electrónico que el padre le dirige a la madre consta: 'Y como ya te lo he dicho muchísimas veces, sólo quiero mantener contacto contigo a través de este medio' (f 84). También se han cruzado denuncias que dieron lugar a la celebración de juicios de faltas, o incluso por la demandada se impugnó la reducción de jornada del demandante.

En el acto del juicio se ratifica el dictamen pericial, por las mentadas especialistas, que contestan a las preguntadas formuladas. Sostienen que la integración del menor en el nuevo núcleo familiar de su padre, en el que convive con su nueva pareja y los tres hijos de ésta de 12, 9 y 8 años de edad, no le está resultando nada fácil, con sentimientos de celo con respecto a la actuación de su progenitor (se vio privado de su habitación, limitada la disponibilidad de tiempo de contacto, al llevar a los hijos de su pareja a actividades extraescolares etc.).

En definitiva, nos encontramos ante una situación nueva, para la que el menor no está bien preparado y que forzarlo le puede resultar perjudicial, y de la que conviene protegerle, informan las peritos en el interrogatorio en el acto de la vista. Existe un mayor apego afectivo con la madre.

Por consiguiente, en la tesitura expuesta, modificar el régimen de comunicación preestablecido, que se cumple por el menor no tiene sentido, al menos por ahora. En modo alguno, el niño quiere perder el contacto con su padre, pero tampoco incrementarlo. En definitiva, no vemos razones que justifiquen el cambio de dicho régimen de comunicación.

No vemos inconveniente, lo que incluso se refrenda en el informe pericial, que, para no hacer tan distante las comunicaciones entre padre e hijo, fijar para las semanas en las que el menor no le corresponda estar con su padre, un régimen de comunicación los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que lo reintegrará a su domicilio. En periodo no escolar de 16.30 a 20.30 horas, siendo el lugar de recogida y retirada el domicilio de Estanislao .

CUARTO: Sobre la imposición de costas.-

La parcial estimación de demanda y recurso, así como la naturaleza de este procedimiento, propio de derecho de familia, en el que confluye el interés y beneficio del menor, determina no se haga pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Fallo

Se confirma la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con la salvedad de fijar, para las semanas en las que el hijo no le corresponda estar con su padre, un régimen de comunicación semanal, lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que lo reintegrará a su domicilio. En periodo no escolar de 16.30 a 20.30 horas, siendo el lugar de recogida y retirada el domicilio de Estanislao ; todo ello sin imposición de las costas procesales ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.