Sentencia Civil Nº 460/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 247/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 247/2011

INCAPACITACIÓN Nº 415/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A núm. 460/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incapacitación, número 415/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1), a instancia de Dª. Asunción , contra Dª. Esther , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción representada en esta alzada por la Procuradora Dª Mª ESMERALDA GASCON GARNICA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16/12/2009, y autos de aclaración de la misma de fechas 2/3/2010 y 2/6/2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda sobre incapacitacion formulada por el procurador de los Tribunales D. Carlos Salvans Fernández, en nombre y representación de Dª Asunción, DEBO DECLARAR Y DECLARO a Dª. Agustina TOTALMENTE INCAPAZ tanto para el gobierno de su persona como de sus bienes. Asimismo, se declara que dicho incapaz deberá quedar sometido a régimen de tutela, rehabilitándose en la patria potestad de la misma a sus padres Dª Asunción y D. Lucio, a quienes se hará saber dicha prórroga. Verificado , inscríbase la tutela en el Registro Civil competente, remitiéndole testimonio de esta Sentencia, en el que conste la aceptación y el juramento o promesa del cargo, y requiérase al tutor para que formalice el oportuno inventario de bienes, haciéndole saber que deberá rendir cuentas anuales de su gestión."

La parte dispositiva del Auto de fecha 2/3/2010 de aclaración de la Sentencia, es del tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA la Sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2009, en sentido de que en el Fallo donde se dice "DEBO DECLARA Y DECLARO A Dª Agustina ", debe dcir "DEBO DECLARAR Y DECLARO A Dª Esther ".

La parte dispositiva del Auto de fecha 2/6/2010 de aclaración de la sentencia , es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: SE RECTIFICAN los párrafos 2º y 3º de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 en el sentido de que su tenor literal es el siguiente. "Asimismo, se rehabilita en la patria potestad de la incapaz a sus padres Dª. Asunción y D. Lucio, a quienes ser hará saber dicha rehabilitación. Verificado, inscríbase la rehabilitación de la patri potestad en el Registro Civil competente, remitiéndole testimonio de esta Sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2011 , con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda la prórroga de la patria potestad de los dos progenitores de Esther , declarada en estado de incapacidad total en la misma , solicitando se revoque dicho pronunciamiento y se acuerde tal prórroga solo para ella.

SEGUNDO.- El art. 39 C.E. establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor o incapacitado por excelencia, que se funda en una relación de filiación , cualquiera que sea su naturaleza - matrimonial , no matrimonial o adoptiva - .Así, el art. 161 CF establece que la declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores de edad o emancipados, si no hay designación de tutor por ellos mismos, conforme al art. 172, o bien si no corresponde la constitución de la tutela a favor del cónyuge..., o de los descendientes...que no son el caso, comporta la rehabilitación de esa potestad, estableciendo el art. 179 CF que tal rehabilitación puede acordase a favor de los dos progenitores o de uno de ellos.

En nuestro caso la apelante fundamenta su pretensión en que siempre ha cuidado de la hija , la cual quedó bajo su guarda y custodia por sentencia de separación dictada en 1997. Pues bien , como quiera que el padre no ha comparecido en las actuaciones, si ha sido la madre la que ha venido ocupándose de la hija, asistiéndola en todas las actividades de su vida diaria debido a que no tiene orientación en el tiempo ni en el espacio, necesitando ayuda incluso para caminar, pues tiene reconocida una disminución del 79%, con necesidad de ayuda de tercera persona por estar afecta de secuelas físicas y psíquicas,con retraso mental desde el nacimiento, si en definitiva el padre se limita a pagar la pensión alimenticia , entendemos que aún sin prueba de estar incurso en causa de privación o suspensión de la patria potestad, debemos legalizar la situación fáctica creada, y en su consecuencia, acordar el ejercicio exclusivo de la misma por la hoy apelante.

TERCERO.- Dada la Resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Asunción, contra la Sentencia de fecha 16-12-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia 1 de los de Granollers , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se acuerda la rehabilitación de la patria potestad únicamente de la apelante, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.