Sentencia CIVIL Nº 461/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 40/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 40/2016-J

Procedencia: Juicio verbal nº 1320/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº22 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº461/2016

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Julio de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 1320/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº22 de Barcelona, a instancia de Dª. Marí Luz y D. Santos , contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de julio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Estimo la demanda -en cuanto a la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios- formulada por la representación procesal de Don Santos y Doña Marí Luz contra Catalunya Banc SA (antes Caixa Catalunya) y condeno a la parte demandada a indemnizar al actor en la suma de 3.139'96 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de 17.6.13 (fecha de quita y canje), debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia.

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 19 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de las actuaciones , la parte actora interesaba la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, y subsidiariamente ejercitaba acción en reclamación de daños y perjuicios, que cuantificaba en 3.139,36 €, más los intereses desde el pago por el FGD.

La sentencia que puso fin al procedimiento en la 1ª Instancia, tras rechazar acción principal de nulidad radical y anulabilidad, estima la subsidiaria, argumentando que existió incumplimiento de los deberes de la demandada, dada la información insuficiente que proporcionó del producto, y fija el perjuicio en 3.139,36 €, más los intereses legales desde el 17.06.2013, fecha de la quita y canje.

Frente a dicha resolución sólo interpone recurso Catalunya Banc S.A, de donde se extrae una primera conclusión, consistente en que permanecen firmes los pronunciamientos referidos a la acción de nulidad.

Por la entidad bancaria se alega que la fecha de contratación fue la de 1 de Febrero de 2011, importe nominal de 14.000 €, que el 17 de Junio de 2013 se canjearon, obteniendo 10.861,04 y que también se habían obtenido unos rendimientos de 1.417,7 €, por lo que en la vista se ofreció lo reclamado, pero restando dichos rendimientos, lo cual fue rehusado. Decía, en resumen, que las obligaciones de deuda subordinada son títulos-valores, que meramente comercializó, cumpliendo un mandato de la actora, celebrando también contrato de custodia y administración, entregándole el folleto resumen de las características de la emisión, y por ello consideraba que había cumplido con la obligación de información precontractual. Sobre el importe de la indemnización, consideró que debían restarse los rendimientos, pues solo así se obtenía el daño real, y también pidió la no imposición de costas.

La parte demandante se opuso, interesando la confirmación.

SEGUNDO.-No hay cuestión acerca de la naturaleza del producto adquirido, obligaciones de deuda subordinada, compartiendo lo razonado en la resolución, acerca de sus características y del deber de información que pesaba sobre la demandada, dando por reproducido sus fundamentos , en evitación de inútiles repeticiones, en los que analiza la prueba documental y testifical del Sr Alejandro , acerca de que no informó de los riesgos, y del perfil conservador de los actores, sin conocimientos financieros, motivando cumplidamente cómo se incumplió el deber de información, así como el nexo causal no derivado el daño de la venta , tras el canje obligatorio, sino de haber invertido su dinero en un producto de alto riesgo, que impidió a la actora recuperar el capital, y con la venta lo único que sucedió fue una mitigación del daño, al recuperar parte de lo invertido que no se reclama, y que no hubiera adquirido , caso de conocer realmente las características del producto, a lo que debe añadirse que como manifiesta el T Supremo no es lo mismo información que documentación, por lo que no se cumple con entregar un folleto. En especial el fundamento segundo en cuanto al producto, y quinto, en el que analiza la prueba practicada, el establecimiento del incumplimiento y aquel nexo causal, y buena prueba de ello fue el ofrecimiento al que alude en el recurso, si bien no de la totalidad de lo reclamado.

Por otra parte, en relación con los rendimientos, punto clave del recurso, como ya indicara la sentencia del T Supremo, que casaba la de la Audiencia de Vizcaya, de 30 de Diciembre de 2014 , en supuesto de producto también complejo y de riesgo, adquisición de participaciones preferentes, ello generaba la indemnización y así expresaba '11. Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

12. En el ámbito de la relación de asesoramiento que existía entre el empleado de BES, Don. Abilio , y los demandantes, que llevó al primero a recomendar invertir en renta fija (pues entendía que tenían demasiado capital en renta variable), y que para ello suscribieran 150 títulos de acciones preferentes de un banco islandés, que constituye un producto complejo y de alto riesgo, sin haber informado de las características del producto y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para los demandantes cuando, después de la suscripción de las preferentes (por un valor de 145.332,40 euros), el banco islandés fue intervenido y el valor del producto quedó reducido a 2.550 euros.

En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones, la recomendación Don. Abilio , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable, y la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación supone que modifiquemos la sentencia de apelación, añadiendo a la declaración del incumplimientocontractual, la condena de la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, en la cuantía que resulte de lo que acabamos de exponer en el párrafo anterior.

Significativa resulta también la S.T S de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento. La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...». Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia., y proceder a la confirmación íntegra de la sentencia, con rechazo de ambos recursos.

TERCERO.-No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias, al estimar con carácter parcial, tanto demanda como recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº22 de Barcelona, en los autos de juicio verbal 1320-2014, de fecha 14 de Julio de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el importe de la indemnización que se concreta en 1.721,26 €, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.